臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴字第1053號原 告 黃光宏兼訴訟代理人 黃耀宏即黃耀元被 告 王妙織訴訟代理人 張名賢律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院民國100 年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間就坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○○號土地之所有權全部，經高雄縣美濃鎮地政事務所，以八七年美登字第００一八九九號收件，登記日期民國八十七年四月二日，擔保債權總金額新台幣伍佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
本院九十八年度司執字第八０二０三號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告黃耀宏於民國83年間經人介紹認識販賣香煙之商人即訴外人李春祥，而與李春祥間有香煙買賣之往來，嗣於87年3 月間原告向李春祥購買香煙一批（下稱系爭請求權或系爭債權），李春祥即要求原告簽發如附表所示、票面金額合計共新台幣（下同）3,510,000 元之本票共16張（最後1 張之到期為88年10月5 日，下稱系爭本票或系爭票款債權）做為擔保，並要求原告提供原為訴外人即原告之父黃錦德所有坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地，黃錦德嗣後贈與其妻黃林清香，黃林清香於91年11月24日死亡後由原告黃光宏繼承），為李春祥設定擔保債權總額5,000,000 元、權利存續期間自87年4 月1 日起至88年3 月31日止、清償日期88年3 月31日之抵押權（下稱系爭抵押權）給李春祥以為擔保，詎李春祥竟將系爭抵押權設定給本件被告王妙織，並經高雄縣美濃鎮地政事務所，於87年4 月2日，以87年美登字第001899號收件，登記在案。原告係與李春祥間始有香煙買賣關係，系爭抵押權亦是設定給李春祥，原告等人並不認識被告王妙織，原告與被告間從未有生意往來，被告亦從未出面與原告等人洽談過設定系爭抵押權之事宜，被告只是李春祥之人頭，李春詳與被告之間亦無債權讓與關係，被告與原告間並無任何債權債務關係存在，亦無設定系爭抵押權之契約關係存在，故系爭系爭抵押權所擔保之5,000,000 元債權即不存在，系爭抵押權自亦屬無效。又李春祥係販賣香煙之商人，原告與李春祥間買賣香煙之請求權，依民法第127 條第8 款之規定，時效期間只有2 年，而原告與與李春祥間係約定於88年3 月31日前清償上開債務，則系爭請求權早已於90年3 月31日即罹於消滅時效期間，另系爭16張本票中最後1 張之到期為88年10月5 日，系爭票款請求權亦早已因3 年間不行使，而於91年10月5 日罹於消滅時效期間，系爭請求權及系爭本票之債權既已罹消滅時效期間，原告自得拒絕給付。又依民法第880 條之規定，抵押權於消滅時效完成後，因五年間不實行其抵押權，而抵押權消滅，被告係遲至98年6 月2 日始聲請裁定拍賣抵押物，距上開消滅時效期間完成後，顯超過5 年期間，系爭抵押權顯已消滅。詎被告竟主張兩造間有3,510,000 之債權存在，並以其係系爭抵押權之權利人為由，聲請本院於98年6 月2 日裁定准予拍賣系爭抵押土地後，持該裁定為執行名義聲請對系爭土地為強為強制執行，並經本院以98年度司執字第80203 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭強制執行程序）受理在案，因系爭抵押權無效，原告自得依強制執行法第14條第2項之規定提起債務人異議之訴。爰依上開理由及民法第880條與強制執行法第14條第2 項之規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告應將系爭抵押權之設定登記塗銷；㈢本院98年度司執字第80203號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：系爭3,510,000 元債權，係原告黃耀宏向李春祥買受香煙一批所積欠，因黃耀宏所簽發之支票未獲兌現，乃簽發系爭本票共16張，並由其父親黃錦德保證清償，而提供系爭土地設定抵押權，李春祥則基於債權讓與之法律關係，將系爭債權讓與給被告王妙織，系爭抵押權亦是基於債權讓與之法律關係設定給王妙織等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執及爭執事項：
（一）兩造不爭執事項：依系爭土地之登記謄本及設定資料所載，黃耀宏與黃錦德為連帶債務人，並由黃錦德為設定義務人兼連帶債務人，於87年4 月2 日，將系爭土地設定擔保債權金額500 萬元之扺押權予王妙織。
（二）爭執事項：
１、兩造間有無系爭債權存在？原告黃光宏請求被告塗銷抵押權登記有無理由？
２、原告黃光宏請求撤銷系爭執行事件之執行程序有無理由？
四、兩造間有無系爭債權存在？原告黃光宏請求被告塗銷抵押權登記有無理由？
（一）按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，有最高法院42年台上字第1031號判例之要旨可資參照。本件原告主張其與被告間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，惟為被告所否認，足認原告私法上債權之存否，有有受侵害之危險，且該危險可藉由法院之確認判決予以除去，從而原告提起本件確認訴訟，自足認有確認利益存在，合先敘明。
（二）次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。」，有最高法院20年上字第709 號判例之要旨可資參照。另「原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。」；「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」，有最高法院18年上字第1679號及18年上字第2855號判例之要旨可參。依上開法條之規定及判例要旨，本件被告就其與原告間並不認識，亦無生意往來，本無債權債務關係存在之事實，並不爭執，惟以系爭債權係由李春祥債權讓與給被告云云抗辯之事實，既為原告所否認，則被告自應舉證以實其說，就此，被告只提出系爭本票16張為證，惟查，票據為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為工程款之擔保、或為居間仲介報酬之擔保、... 等，原因繁多，而非僅囿於債權讓與一端而已，故僅僅持有本票，自尚不足以證明其原因事實即為債權讓與，又參諸被告於前案原告對其所提出之同樣訴訟之本院98年度審訴第1769號審理中，係陳稱本來系爭抵押權應該要設定登記給李春祥，但是後來李春祥借王妙織之名義設定系爭抵押權，有可能是因為隱名合夥或借貸的關係等語（參該卷38頁之98年8 月19日言詞辯論筆錄、本院卷第85頁），而與本件所辯之債權讓與不符等情，堪認被告抗辯之系爭債權係由李春祥債權讓與給被告，系爭抵押權亦是基於債權讓與之法律關係設定給王妙織云云，與事實不符，不足採信。
（三）再按「時效完成後，債務人得拒絕給付。」；「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：八、商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價。」；「票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅。」，民法第144 條第1 項、第127 條第8 款及票據法第22條定有明文。又「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，民法第880 條亦有明文。經查，原告主張李春祥係銷售香煙之商人，為被告所未爭執，再參諸系爭抵押權設定書之約定書亦載明「本件抵押權之設定係供黃耀元先生銷售債權人所經銷之產品並能依約交付貨款之擔保... 」等語，故原告主張李春祥係銷售香煙之商人，系爭請求權係屬民法第127 條第8款短期時效規定，所規定之商人所供給之商品及產物之代價，足堪採信，而依系爭抵押權設定書之約定所載，原告與與李春祥間係約定於88年3 月31日前清償上開債務，依此計算，系爭請求權早已於90年3 月31日即罹於消滅時效期間。另系爭16張本票中最後1 張之到期為88年10月5 日，故系爭票款請求權亦早已因3 年間不行使，而於91年10月5 日罹於消滅時效期間，系爭請求權及系爭本票之債權既已罹消滅時效期間，原告自得拒絕給付。又依民法第88
0 條之規定，抵押權於消滅時效完成後，因抵押權人5 年間不實行其抵押權，而抵押權消滅，依上開所述，系爭請求權及系爭票款請求權，最遲係於91年10月5 日罹於消滅時效期間，依此計算，如被告未於96年10月5 日實行其抵押權，抵押權將歸於消滅，而被告係於96年10月5 日抵押權歸於消滅後之98年6 月2 日始聲請裁定拍賣抵押物，並於遲至98年8 月17日始聲請強制執行而實行其抵押權，有系爭強制執行事件卷宗在卷可稽，則原告主張系爭抵押權已歸於消滅，即為可採。
（四）系爭債權既不存在，且系爭抵押權已消滅，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求被告應將系爭抵押權之設定登記塗銷，即屬有據，應予准許。
五、原告黃光宏請求撤銷系爭執行事件之執行程序有無理由？按「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」，強制執行法第14條第2 項亦有明文。查系爭抵押權，已因被告未於系爭請求權及系爭票款請求權，最遲係於91年10月5 日罹於消滅時效期間後5 年之96年10月5 日前實行其抵押權，而歸於消滅，業見前述，則被告於系爭抵押權於96年10月5 日歸於消滅後，始98年6 月2 日始聲請裁定拍賣抵押物，並於遲至98年8 月17日始聲請強制執行而實行其抵押權，即不合法。故原告依強制執行法第14 條 第1 項之規定提起本訴請求撤銷本院98年度司執字第80203 號強制執行事件之強制執行程序，亦有理由，應予准許。
六、綜上所述，本件原告之訴，為有理由，應予准許。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 2 月 18 日
民事第四庭 法 官 郭文通正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 18 日
書記官 黃琬婷