臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴字第1073號原 告 林益被 告 凃全和訴訟代理人 石繼志律師
邱超偉律師被 告 凃全允
凃伶琴上當事人間請求確認債權不存在事件，本院於民國100 年6 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告凃全允就本院九十七年度促字第一九七六號支付命令所載對被告凃伶琴之新台幣伍佰萬元之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告凃全允負擔五分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意或不甚礙訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第7 款定有明文。本件原告起訴時係以凃全和及凃全允為被告，並聲明請求㈠、確認被告凃全和就本院96年度促字第30256 號支付命令所載對訴外人凃伶琴之新台幣（下同）1650萬元債權，於本院96年度執字第64311 號強制執行事件可得分配之金額142 萬0260元部分債權不存在。
㈡、確認被告凃全允就本院97年度促字第1976號支付命令所載對凃伶琴之500 萬元債權，於本院96年度執字第64311 號強制執行事件中可得分配之金額42萬1706元部分債權不存在。嗣於民國99年9 月27日變更聲明為：㈠、確認凃全和就本院96年度促字第30256 號支付命令所載對凃伶琴之1650萬元債權不存在。㈡、確認凃全允就本院97年度促字第1976號支付命令所載對凃伶琴之500 萬元債權不存在，被告對該訴之變更均表示無意見（卷二第314 至315 頁）。嗣原告再於99年10月26日追加凃伶琴為被告，凃全允及凃全和亦均表示無意見（卷二第340 至341 頁）。查原告上開訴之變更及追加被告，均係於準備程序中所為，且與原起訴聲明所請求確認被告間不存在之債權標的，所引用事證相同，尚不甚礙於訴訟之終結，依首揭規定，原告變更及追加之訴自屬合法，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告對凃伶琴有返還仲介報酬273 萬2484元及其遲延利息與訴訟費用之債權，經向本院強制執行後，尚有
284 萬1575元未為清償，嗣原告於96年7 月9 日向本院聲請就凃伶琴於訴外人國華人壽保險股份有限公司（下稱國華人壽公司）可領取之保險給付為強制執行，經本院以96年度執字第64311 號執行事件受理，並於96年7 月16日對國華人壽公司核發扣押命令；又凃伶琴另積欠原告411 萬7473元及自95年7 月25日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息未為清償，亦經法院判決原告勝訴確定，原告乃於98年7 月3 日以該確定勝訴判決為執行名義，向本院聲請強制執行，由本院以98年度司執字第64493 號執行事件受理，並與前開96年度執字第64311 號執行事件合併執行。詎凃伶琴為避免其財產遭強制執行，竟勾串其兄弟即凃全和、凃全允2 人虛偽主張分別對凃伶琴有1650萬元及500 萬元之假債權，並經本院分別核發96年度促字第30256 號、97年度促字第1976號支付命令確定，再由凃全和、凃全允分別持上開確定之支付命令，向本院聲請強制執行，由本院分別以98年度司執字第8361
8 號、85219 號執行事件受理，並均併入96年度執字第6431
1 號合併執行，致原告執行扣押凃伶琴之財產所獲分配數額減少。凃伶琴與凃全和、凃全允以不實借據製造虛假債權，並無資金交付之具體事證，其等藉法律程序聲請核發支付命令，顯然損害原告權利等情，爰聲明請求：㈠、確認凃全和就本院96年度促字第30256 號支付命令所載對凃伶琴之1650萬元債權不存在。㈡、確認凃全允就本院97年度促字第1976號支付命令所載對凃伶琴之500 萬元債權不存在。
二、被告爭執原告本件起訴無確認利益，另答辯如下，並均聲明：原告之訴駁回。
㈠凃全和係以：凃全和為凃伶琴之胞兄，因見凃伶琴負擔鉅額
債務，已無信用可向銀行借貸，乃於95年1 月23日、95年6月12日、96年5 月21日由凃伶琴向凃全和借款350 萬元、1000 萬 元及300 萬元，且因凃伶琴前擔任林陽實業股份有限公司（下稱林陽公司）連帶保證人而受牽累，信用破產，為免遭追償或扣薪，故借用凃全和名義，由凃全和在高市三信新開戶之活期儲蓄存款帳戶00000000000000號為撥款及繳息帳戶（下稱系爭帳戶），並將借貸所得款項均借與凃伶琴，以供凃伶琴支付其實際負責經營之群秀實業股份有限公司（下稱群秀公司）所需開銷、家庭生活費、借支還款、子女創業、結婚等費用，雙方之1650萬元債權確係存在。嗣於96年7 月中旬，凃全和與凃伶琴就上開3 筆借款約定之還款期限均已屆至，凃全和乃向本院聲請核發支付命令確定，取得執行名義，並持以向本院聲請強制執行，所為均屬權利之正當行使，原告主張實無理由等語。
㈡凃全允則以：凃全允確曾於91年8 月2 日、8 日先後2 次借
款與凃伶琴，借款金額計500 萬元，嗣為確保債權，凃伶琴乃通知凃全允就本件強制執行程序聲明參與分配等語。
㈢凃伶琴則以：向凃全和、凃全允借款一情，均屬事實，凃伶
琴與凃全允為姊弟，長期以來多以現金借貸，此有85年間數筆現金借貸資料可證，且借貸關係只須雙方合意、銀貨兩訖、有借據為憑，即可成立。因原告前所經營之林陽公司承攬工程遭廠商倒閉，致凃伶琴遭受牽累（當時為林陽公司副總經理），嗣凃伶琴與原告離婚，未獲得任何生活費，乃向親友借貸周轉，勉力經營群秀公司，雖群秀公司目前登記負責人為凃全和，但是凃伶琴才是實際負責人，此由原告提起多件民刑事訴訟均為如此主張即可證明。而凃全允先前曾擔任林陽公司監察人，亦受牽累而負擔債務，故凃伶琴與凃全允均無法以個人帳戶匯款方式處理資金，群秀公司為凃伶琴實際負責經營，並借用凃全和名義之系爭帳戶處理群秀公司經營事項及3 名子女結婚、創業及自己家庭生活等開銷，並無違反常理之處等語，資為抗辯。
三、兩造爭執及不爭執事項：㈠下列事項為兩造所不爭執，依民事訴訟法第280 條第1 項、第279條第1項規定，堪信為真實：
⒈原告前對凃伶琴起訴請求清償債務，經本院95年度訴字第
3267號、台灣高等法院高雄分院97年度上字第116 號、最高法院98年度台上字第1065號判決凃伶琴應給付原告411萬7473元及其遲延利息確定。
⒉凃全和、凃全允主張其等對凃伶琴分別有1650萬元及500
萬元之債權，經本院核發96年度促字第30256 號、97年度促字第1976號支付命令確定。
⒊原告先後以94年度執字第19370 號債權憑證及前開確定判
決為執行名義，聲請對凃伶琴為強制執行，分別經本院以96年度執字第64311 號、98年度司執字第64493 號執行事件受理。
⒋凃全和、凃全允亦分別持96年度促字第30256 號、97年度
促字第1976號確定支付命令向本院聲請對凃伶琴為強制執行，經本院分別以98年度執字第83168 號、98年度司執字第85219 號執行事件受理，並均併入本院96年度執字第64
311 號合併執行。
㈡、爭執部分：⒈本件原告有無確認利益？⒉凃全和對凃伶琴1650萬元之借款債權是否為真正？⒊凃全允對凃伶琴500萬元之借款債權是否真正？
四、本院對上開爭點之判斷：㈠本件原告有無確認利益？
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件凃全和、凃全允各以凃伶琴積欠借款為由，聲請本院對凃伶琴核發各為1650萬元及500 萬元之支付命令，因凃伶琴人未聲明異議而告確定，嗣凃全和、凃全允即分別持96年度促字第30256 號、97年度促字第1976號確定支付命令向本院聲請對凃伶琴為強制執行，經本院分別以98年度執字第83168 號、98年度司執字第85219 號執行事件受理，並均併入本院96年度執字第64311 號合併執行（原告為執行債權人），此經本院調取上開執行案卷核閱屬實。據此，被告間前開債權之真正與否，即影響原告強制執行受分配之結果，是原告主張被告間據以聲請執行之確定支付命令之債權不存在，即有受確認判決之法律上利益。
㈡凃全和對凃伶琴1650萬元之借款債權是否為真正？
1.被告抗辯該1650萬元借款區分3 筆，分別於95年1 月23日、95年6 月12日、96年5 月21日由凃伶琴向凃全和借款
350 萬元、1000萬元及300 萬元，且因凃伶琴因擔任林陽公司保證人而受牽累，信用破產，為免遭追償或扣薪，故借用凃全和名義以系爭帳戶為撥款及繳息帳戶等情，業據提出凃全和向高雄第三信用合作社放款借據3 份、放出檔明細查詢單、系爭帳戶存摺影本及存摺王來明細查詢為證（卷一第156 、160 、162 、164-165 、167-174 、卷二第626-630 頁）。原告雖不否認上開凃全和向高雄第三信用合作社借款並將款項存入系爭帳戶及存摺往來明細為真正等事實（卷二第581 、624 頁），惟質疑：⑴系爭帳戶名義人為凃全和，不能證明係凃伶琴使用；⑵群秀公司登記負責人為凃全和，則凃全和借款如係供群秀公司運用，自非與凃伶琴有借貸關係，且凃伶琴為群秀公司監察人身分，自不得兼職負責群秀公司之經營操盤事宜；⑶上開
350 萬元借款部分，係以凃全允名下不動產提供抵押貸款，如有借款需求，何須大費周章另以凃全和名義為借款債務人再將貸得款項借給凃伶琴；⑷系爭帳戶存摺影本固有匯款與群秀公司之紀錄，但其原因及用途為何，未經會計師簽證，亦難認與凃伶琴有關；⑸原告次子林鍵帝、長子林鍵皇分別於95年12月及98年1 月結婚，與凃伶琴所稱借款原因及日期尚有距離等情。
2.經查，依上開系爭帳戶存摺影本及往來明細查詢所示，其資金之運用備註用途者，除有匯款至群秀公司外，尚有匯款與古慶鴻、李美寬、林學楷、楊舜丞、楊豐亮、昕洋公司、澳華餐飲、林鍵皇、林鍵帝等紀錄，其中有關澳華餐飲動支情形證人潘世崇到庭證稱：「95年1 月間有將我經營之憶騰咖啡店頂讓給林鍵帝，當時是在場之女士（按即被告凃伶琴）和他兒子來的，頂讓費100 萬元，加上其他房租押金及補貼租金加起來超過100 萬元，我有拿到錢，資金來源我不清楚，當時是他媽媽幫他處理事情，我不認識凃全和，證物26之頂讓書是我與林鍵帝簽立的，證物27的支票是支付我說的租金補貼」等語（卷二第572-574 頁），與證人徐全興則到庭證述：「我開設昕洋設計公司是作裝潢工程，有在台北市○○○路○ 段○○○ 巷○ 號地址承攬工程，跟我直接接洽的是凃全和先生，我跟他本來就有認識，他說是他姊姊的兒子要做的，工程款有付清，我從公司領的，沒有見過在場的女士」等語（卷二第575-577頁）相合，並有卷內店鋪頂讓意向書、房屋租賃契約書及支票及送金單影本（卷二第544-546 、554-557 頁）可按，依該房屋租賃契約書所載契約當事人即為林鍵帝與屋主古慶鴻。準此以言，足認系爭帳戶有關澳華餐飲之相關支出，係供林鍵帝開設餐廳使用，與凃全和尚無直接關聯。
3.其次，證人李碧味到庭證述：「與在場原告及凃伶琴認識十幾年，曾有金錢往來，楊正義是我先生，楊舜丞是我兒子」、「（提示系爭帳戶存摺影本）95年2 月22日匯款1筆50萬元款項至楊舜丞帳戶，那是我先生借給凃伶琴的，被告凃全和沒有向我或我先生借過錢」等語（卷二第579頁），亦堪認該款項支出與凃全和無關。再者，凃伶琴抗辯群秀公司係林陽公司子公司，林陽公司因經營不善，終至公司重整地步，其擔任林陽公司連帶保證人，背負不少債務，嗣雙方感情生異，原告提起離婚訴訟，因咎責在於原告而遭駁回，惟其亦離開林陽公司，並獨力照顧3 名子女，而因原告將林陽公司在群秀公司所佔之股份全部出售，其與子女受讓後，群秀公司由其實際負責經營以維持生計等情，業據提出群秀公司董事、監察人名單、本院90年度婚字第417 號、台灣高等法院高雄分院91年度家上字第70號、最高法院92年度台上字第547 號民事判決、林陽公司或有債權重整明細表、本院97年度司執水字第31939 號、98年度司執水字第28891 號執行命令為證（卷二第345-
347 頁；卷一第122-137 、147-151 頁）。且林陽公司與群秀公司前因承攬中興電工公司工程事宜有所爭執，於89年4 月18日書立協議書1 份，即由凃伶琴與原告為協議當事人，當時凃全和為工務經理，受凃伶琴指示處理相關事務，此外，群秀公司95年7 月間至96年2 月間轉帳傳票有關各種款項之支出，係經由凃伶琴確認簽名，此有原告不爭執真正之傳真函2 紙、協議書影本及轉帳傳票附卷為憑（卷二第348- 353、368-381 頁），可知凃伶琴係實際處理群秀公司之業務交涉、資金調度與人員指揮等重要相關事宜之人。而原告於林陽公司進行重整事宜過程，曾發函全體員工，內載「凃伶琴對重整人及公司員工語多污衊，且均非事實，……因凃某係群秀公司實際負責人，乃本公司競爭對手」等詞，另原告以凃伶琴涉嫌背信而於90年間對之提起刑事背信自訴一案，該自訴狀更明確載稱「實際上由凃伶琴操控經營之群秀公司，名義上由被告胞弟凃全信掛名為董事長」等語，有林陽公司書函及該刑事自訴狀附卷可參（卷二第355 、357 頁），益徵群秀公司係由凃伶琴實際操控營運，據此，凃伶琴抗辯群秀公司由其負責經營等語，自堪信為真。準此以言，系爭帳戶款項支用，除上開用於林鍵帝經營餐飲店及涂伶琴個人償債用途外，尚有匯與林鍵皇之款項，此外，更有多筆群秀公司轉帳匯款紀錄，足認系爭帳戶固為涂全和名義開設，但係由涂伶琴支配使用，至為明確。
4.原告雖以群秀公司於94年間變更登記負責人為凃全和，凃伶琴則於97年間登記為群秀公司監察人，並質疑監察人豈能為公司之營運等語，此固有群秀公司變更登記表可按（卷二第648-653 頁）。然公司究竟由何人實際操盤經營，負責盈虧，並不以實際登記負責之人為限，仍須從實際指揮負責之行為人為判斷依據。如上所述，凃伶琴對於群秀公司無論協商、業務、人員指揮、資金運用等方面，均居於掌控經營者之地位無疑，自不得僅以凃全和登記為董事長，即遽認其為真正之負責人，原告此部分主張，尚非可採。
5.至原告雖另以凃全和上開350 萬元借款部分，係以凃全允名下不動產提供抵押貸款，而質疑該筆借款之周折及事實。然原告與凃伶琴感情生變，引致離婚訴訟，林陽公司又面臨重整，可知雙方債務纏身，勢同水火，而凃伶琴實際經營群秀公司，有資金需求，自不難想像，且為免遭債權人扣押財產，借用凃全和名下之系爭帳戶，用為群秀公司營運及個人家庭生活之需，亦屬一般人避債通常使用之手法。至於資金來源，在債信不良之情形下，求諸親友，事屬常見，惟債多人愁，如何取得借款，親友可能施以何種程度之幫助，亦頗費心思。於此情境下，凃全和允諾借款，該資金來源又求之凃全允名下不動產設定抵押取得之貸款，並擔任貸款債務人，予以商轉借用，應不違背常情，非以涂全允直接出借為必然結果，原告以其曲折過程，認凃全允直接出借即可，而否認此筆借款實情云云，不足採信。
6.原告再表示，系爭帳戶固有多次匯款用於群秀公司之紀錄，但未經會計師認證云云，然消費借貸契約之成立，係當事人間有借貸之合意並有借款交付之事實，即可成立，至於款項取得後如何運用，與借貸契約是否成立生效，並非相干。本院上開有關系爭帳戶資金運用情形之論述，係因系爭帳戶名義人為凃全和，但該凃伶琴抗辯向凃全和借款後何以款項會進入系爭帳戶一節，足以影響究竟借貸款項有無交付此一要件事實之判斷，蓋系爭帳戶如非凃伶琴支配運用，即難認有借款之交付，借貸契約即可能因舉證不足而不能成立。惟如上所述，群秀公司係由凃伶琴實際經營，系爭帳戶並有其他凃伶琴個人支用之其他款項支出，綜合以觀，系爭帳戶雖為凃全和名義，但係為凃伶琴支配使用，堪以認定。準此以言，自系爭帳戶匯款與群秀公司之各筆款項，有無會計師認證，或實際用途為何，均屬凃伶琴借得款項後如何運用支配之問題，與凃全和與凃伶琴借貸契約是否存在，自屬無關，原告此項主張，亦非可取。
7.原告又稱其次子林鍵帝、長子林鍵皇分別於95年12月及98年1 月結婚，與凃伶琴所稱借款原因及日期尚有距離云云。然凃伶琴於當時情境，確有資金需求，而凃伶琴向凃全和借款3 筆，於95年1 月、95年6 月及96年5 月分別借得
350 萬元、1000萬元及300 萬元，有如前述，顯已涵蓋原告所稱林鍵帝結婚日期，而縱使林鍵皇於98年1 月結婚，與該最後一筆借款相距亦僅1 年餘，亦非相距甚遠。實則凃伶琴既有經營群秀公司、個人與家庭生活費用等資金需求，則其所述用於林鍵帝與林鍵皇結婚之部分借款動機，無非係表達需款之處境及原因，本件系爭帳戶係凃伶琴支配運用，而凃伶琴亦有借用凃全和名義之帳戶之避債動機，並有實際將系爭帳戶內款項使用於群秀公司及林鍵帝經營餐飲店、匯款與林鍵皇及償債等前已認定之事實，即不得謂凃伶琴所稱借款原因包括用於子女結婚一事係屬虛偽，原告執此否認有借款事實，為不可取。
8.綜上所述，原告主張凃全和與凃伶琴間並無借款事實，並請求確認凃全和就本院96年度促字第30256 號支付命令所載對凃伶琴之1650萬元債權不存在，即非有據。
㈢凃全允對凃伶琴500萬元之借款債權是否真正？
1.凃全允固抗辯與凃伶琴間之借款債權確實存在，該借款是分2 筆以現金交付云云。然證人即凃全允甥姪吳裕仁到庭證稱：「有一次我在明邦科技公司，我聽到凃全允與原告林啟益在講電話，但是我不知道是誰打給誰的，然後原告林啟益把電話拿給我跟凃全允講，我有問凃全允說是否知道凃伶琴與凃全允債權的事情，凃全允說他不知道，說如果說法院如果有分配債權的時候他要把這些金額還給原告林啟益。我聽到這個訊息之後我還把電話再拿還給原告林啟益請他再確認一次」等語（卷二第317 頁），吳裕仁與凃全允為舅甥至親，亦稱原告為表姨丈，於雙方均有親誼，當無偏頗任何一方之必要，所述應堪憑信。則吳裕仁與凃全允電話通聯過程，如與凃伶琴確有500 萬元之借款事實，凃全允當無可能表示不知對凃伶琴有債權之事，且陳稱要將分配所得款項交與原告之理。
2.又關於借款過程，本院於99年11月22日準備程序期日，將凃伶琴與凃全允隔離詢問結果，凃伶琴稱：「借款時間應該是分兩批借，我去他家拿錢的。有一個200 萬，一個是
300 萬，至於哪一個前面哪一個後面我忘記了。我都是打電話給他聯繫要借款，跟他說有資金缺口，必須要補，他問我會借多久，我說大約半年，我記得後來有寫借據給他。因為我要跟他借500 萬元，應該是第2 筆錢拿完之後當天就寫了，因為我的習慣都是借款當天就會寫借據，除非有特殊狀況。我有在借據上簽名。凃全允有沒有簽名我不記得。我有口頭說不要用民間的利息，用銀行的利息最後大家再來結算」等語，凃全允則稱：「91年借款的500 萬元現金，一部分是放在家裡的現金，一部分是從我的戶頭拿出來的。戶頭領出的部分是從何人的哪個帳戶領出，要問我太太。500 萬元是凃伶琴打電話跟我約時間來我高雄市○○路家裡拿的，我只記得是白天，分2 次交付。他有寫借據。第1 次是200 萬元在91年8 月2 日交付。第二次91年8 月8 日交付300 萬元。都是在我上開住處取款。當場無寫借據，都是事後補的」等語（卷二第498-502 頁）。參互以觀，雙方借款當時是否書立借據，凃伶琴稱第2次有寫，凃全允則稱都是事後補寫，並非相符，又凃全允稱不知借款原因，亦與凃伶琴所述不合。又凃全允稱其中一筆是其配偶帳戶提出，果若屬實，自得提供資金提領紀錄供本院審酌，然其僅稱「要問我太太」，嗣本院於100年1 月4 日準備程序期日，再詢問雙方如何證明借款債權存在，凃全允僅表示「如先前陳述及所提資料」等語（卷二第515 頁），而無任何事證提出或聲請本院調查，據此，自難信凃伶琴及凃全允所辯有500 萬元借款之情為真。
3.凃伶琴及凃全允既不能證明雙方有借款之合意及借款交付之事實，則原告主張凃全允對凃伶琴500 萬元借款債權不存在，即屬有據。
五、綜上所述，原告請求確認凃全允就本院97年度促字第1976號支付命令所載對凃伶琴之500 萬元債權不存在，為有理由，應予准許。至原告訴請確認凃全和就本院96年度促字第3025
6 號支付命令所載對凃伶琴之1650萬元債權不存在，則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦或舉證方法，核與判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
民事第三庭 法 官 李嘉益以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 1 日
書記官 鄭伃倩