臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴字第1192號原 告 郭羅秀春
洪林素鳳張上岑黃興土陳光中張哲碩共 同 李文禎律師訴訟代理人
黃如流律師黃小舫律師被 告 黃真娌訴訟代理人 吳幸怡律師
李亭萱律師上列當事人間確認地上登記請求權不存在等事件，經本院於民國100年3 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落高雄市○○區○○段四十之五地號土地（面積二十點六六平方公尺）之地上物拆除，並將土地騰空返還原告。
被告應分別給付原告如附表一所載之金額，暨自民國九十九年三月九日起至前項土地騰空返還之日止，按月分別給付原告如附表二所載之金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段第0000-0000 地號土地（下稱系爭土地）為原告共有，被告以時效取得為由，向高雄市政府地政處三民地政事務所申請就系爭土地辦理地上權登記，而該所受理後公告，原告隨即於公告期間內提出異議，並經該所移請高雄市政府調處，惟高雄市政府以本件已涉私權爭執，且已訴請法院審理中而依法不予調處，地政事務所乃依市府上開決定而駁回被告地上權登記之申請。又被告雖抗辯其已依時效取得地上權，惟被告就其主觀上有以行使地上權之意思而占有並無法舉證證明之，且倘其以行使地上權之意思而占有，豈有不於民國93年間時效屆滿時即申請登記之理，又其坦稱占有之時不知系爭土地為何人所有，顯見其明知系爭土地非其所有而仍本於無權占有之意思而佔據，應非行使地上權之意思，而因被告已向地政機關申請地上權登記，導致原告法律上地位陷於不安狀態，原告自有確認被告之地上權登記請求權不存在之確認利益，故依法提起本件確認本訴，又被告係無任何權源占有系爭土地，爰依民法第
767 條、第179 條規定，請求被告拆除地上物，將土地返還原告，暨請求以系爭土地申報地價年息10% 計算相當於租金之不當得利，並聲明：㈠確認被告就系爭土地之地上權登記請求權不存在。㈡被告應將系爭土地上之地上物拆除，將土地騰空返還原告。㈢被告應給付原告如起訴狀附表一所載之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至土地騰空返還原告之日止，按月分別給付原告如起訴狀附表二所載之金額。
二、被告則以：伊早於73年3 月間即在系爭土地上開設真文托兒所，基於幼托業務需要而於系爭土地上建築圍牆、裝設幼童娛樂設施、栽種樹木，是自斯時起，伊即以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭土地迄無中斷而達20年以上，又伊於系爭土地上設立之真文托兒所，係於75年8 月15日經高雄市政府社會局核准立案，伊既合法經營托兒所對外招生，自無可能以無權占有之意思而使用系爭土地，並冒托兒所隨時可能被拆除影響招生之風險，而真文托兒所其後雖因故停辦並拆除設施，惟系爭土地仍留存托兒所之圍牆，且托兒所設址處仍由伊住家及由伊擔任負責人之振威實業有限公司（下稱振威世公司）所占用，故伊於98年7 月29日乃以時效取得為由，向高雄市政府地政處三民地政事務所申請就占用系爭土地部分為地上權登記，並經審查合格而予公告，足見伊應符合時效取得地上權之要件等語資為抗辯。並聲明求為駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為原告共有，原告郭羅秀春、洪林素鳳、張上岑、
黃興土於79年3 月13日以買賣為原因登記為所有權人，原告陳光中於82年4 月7 日以買賣為原因登記為所有權人，原告張哲碩於95年7 月3 日以繼承為原因登記為所有權人，權利範圍分別為8/28、5/28、2/28、5/28、4/28、4/ 28。
㈡被告於73年3月間即於系爭土地上建有圍牆、幼童娛樂設施、栽種樹木，作為開設真文托兒所從事幼托業務之用。
㈢上開真文托兒所係占用系爭土地及其旁之同段44-2、42-2地
號土地，又該托兒所業於82年9 月1 日向市府函報停止招生，並已於82年自行停辦托兒所，其後將設備拆除，拆除時間約10年前。
㈣被告於98年7月29日，以自73年3月起以行使地上權之意思占
有而以時效取得為由，向高雄市政府地政處三民地政事務所申請就占用系爭土地之部分為地上權登記，該所受理後於98年12月9 日起至99年1 月8 日公告30日，原告於公告期間之99年1 月7 日提出異議，嗣高雄市政府地政處三民地政事務所於99年1 月15日發函移請高雄市不動產糾紛調處委員會調處，經高雄市政府於99年1 月27日函復本案已涉私權爭執，且已訴請法院審理中，依直轄市、縣市不動產糾紛調處委員設置及高處辦法第16條第4 款規定不予調處，高雄市政府地政處三民地政事務所遂依上開決定於99年1 月29日以土地登記案件駁回通知書駁回被告之申請。
㈤被告占用位置為系爭土地全部（面積20.66 平方公尺），其
上有樹木、圍牆及狗屋，狗屋為上開托兒所設備拆除後所設置，以防小偷。該圍牆係原托兒所圍牆，該圍牆與被告住屋建物係連在一起，系爭土地位於高雄市○○路○○巷內，鄰近澄清路與義華路交岔路口處，附近多為住宅區，交通尚屬便利，現況如兩造提出之照片所示。
㈥被告住家及由被告擔任負責人之振威世公司所使用之建物係
位於高雄縣○○區○○段69、70、44-2、42-2地號土地上，門牌編號為高雄市○○區○○路○○巷○○○ 號（原為40巷4 號），該建物不在系爭土地上。
㈦被告有向市府承租44-2、42-2地號土地。
四、本件爭執部分：㈠被告是否以行使地上權意思占有系爭土地？被告是否為無權
占有？㈡原告請求不當得利，有無理由？若有，金額為若干？
五、本院之判斷：㈠被告是否以行使地上權意思占有系爭土地，以及被告是否無權占有部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。次按以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人；上開規定，於地上權之取得，亦準用之，同法第769 條、第770 條、第772 條分別定有明文。又按主張因時效取得地上權，須占有人係以行使地上權之意思而占有為其要件。而此項要件應由占有人負證明之責，不能僅憑占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院94年度臺上字第905 號判決、96年度臺上字第1113號判決參照）。是若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年臺上字第2552號判例參照）。再以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。另按，占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者，民法第944 條第1 項亦著有明文，以該條文之文義所示，以行使地上權之意思，並未在推定之列，因此，於主張時效取得地上權登記者，自須就其具備時效取得地上權登記之要件，負舉證之責。本件系爭土地（面積20.66 平方公尺）為原告郭羅秀春、洪林素鳳、張上岑、黃興土、陳光中、張哲碩所共有，權利範圍分別各為8/28、5/28、2/28、5/28、4/28、4/28，有系爭土地登記謄本及土地異動索引可稽，並為兩造所不爭執，而原告主張被告以狗屋、圍牆等地上物無權占用系爭土地，自應拆除其上之地上物返還土地予原告，並應給付相當於租金之不當得利等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則揆諸前揭規定及說明，被告應自應就有利於己之事實負舉證責任。
⒉而查：
⑴被告固以其業於73年3 月間基於設立真文托兒所業務需要，
而使用系爭土地及毗鄰之澄義段44-2、42-2地號土地，並於系爭土地上建築托兒所圍牆、裝設幼童娛樂設施、栽種樹木，故認係以行使地上權之意思而和平、公然、繼續占有系爭土地迄無中斷達20年以上云云。惟查，被告所設立之真文托兒所，業經其於82年間自行停辦，其後並拆除該托兒所設備已逾十年，目前系爭土地上僅有托兒所圍牆及其旁之樹木留存，而其後另加蓋一狗屋以防宵小，此為兩造所不爭執。則在被告申請辦理系爭時效取得地上權登記前之十年間，系爭土地既無何建築物或工作物等客觀事實達十年以上，實難認被告係以在他人土地上有建築物或工作物而以基於行使地上權之意思占用且達20年以上。
⑵又據被告陳稱：當時開托兒所要有場地及遊樂設施，系爭土
地原來是一位老伯在該地種植香蕉，我向他表示要開托兒所，我就拿5 萬元予給他，他就把地上物清除後讓我使用，我不知道他是否對土地有權利。真文托兒所除使用系爭土地外，還有使用高雄市政府管理之澄義段42-2、44-2地號土地，市政府的地是後來才承租，承租時也有向我們收取先前無權占用之土地補償金等語（見本院卷第238 頁），基此足見被告當時係以5 萬元之代價取得土地之使用權，亦難認有基於地上權之意思而行使。再由被告先前寄送予原告之存證信函記載：本人占有之時並不知為何人所有，…，即令原為農田水利所有，因本人占有在先，自因先行占有而取得優先購買權，台端之買賣顯非合法等語（見本院卷第158 頁）。依此足見被告於使用系爭土地時，並不知悉所有權人為何人，亦難認已得所有權人同意使用系爭土地，自難認係有權占用；，且其既有意以5 萬元代價取得使用權，並向原告表示其始有優先購買權，原告之買賣顯非合法等語，應認其係欲基於使用權或基於買受以取得所有權之意思而占用，亦難認係基於行使地上權之意思而占用系爭土地。是縱然被告於73年即有搭建托兒所設備及圍牆之客觀事實為兩造所不爭執，惟依前揭說明，本尚不能以此客觀事實即認其已基於行使地上權之意思而占用系爭土地。況系爭土地之設備均以拆除而僅留存圍牆，縱使其曾一度有以使用地上權之意而占用，亦應認在其自行停辦托兒所時，即已無基於使用地上權之意。並由其設立上開托兒所時而同時占用之市○○○段44-2、42-2地號土地，於其托兒所停辦後，其即在44-2、42-2地號土地上建屋以供自住及振威世公司辦公使用，並自承於92年間起已向市府承租上開市有土地及承租前已繳納前5 年無權占用之土地補償金等情，有卷附租賃契約可參（見本院卷第122 頁至第127 頁、第238 頁），則被告既係為設立托兒所而同時占用上開2 筆土地及系爭土地，而上開2 筆土地其後亦以向高雄市政府承租方式使用，並向市府繳納無權占用之土地補償金，足見其亦明知其為設立托兒所而同時占用之土地係均為無權占用，自難認被告當時已基於地上權使用之意，且已和平、公然、繼續占用系爭土地無中斷達20年以上至明。是被告縱然托兒所之圍牆迄今未一併拆除，亦難基此即為被告有利之認定。至於系爭土地上所設置之狗屋，既非屬建築物或工作物，且係於托兒所停辦（82年）後所設，亦難認係被告基於行使地上權之意而設置且達20年以上之和平占用情事。則被告既無足證明其係以行使地上權之意思而占用系爭土地，其辯稱其業已時效取得地上權，並據為抗辯有權占有而得辦理地上權登記云云自屬無據。
⑶基此，被告既未能證明其已時效取得地上權，亦未能舉證證
明其尚有何正當權源占有系爭土地，則原告本於民法第767規定，請求被告將系爭土地上之地上物拆除後，將土地返還原告全體，自屬有據而應准許。
㈡原告請求不當得利有無理由部分：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179 條定有明文。又依社會通常觀念，無權占有使用他人所有之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。本件被告係屬無權占有系爭土地已如上述，其自獲有相當於租金之利益而致原告受有損害，原告依前開規定訴請被告返還相當於租金之不當利益自屬有據。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，此項規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條、第
105 條分別定有明文。查系爭土地之公告現值為每平方公尺34,000元，又93年1 月起至95年底之申報地價為每平方公尺8,160 元，96年1 月起之申報地價為每平方公尺8,400 元，系爭土地面積為20.66 平方公尺，此有上開土地登記謄本、他項權利位置圖及卷附地價謄本可稽（見本院卷第38頁）。
又系爭土地位於高雄市○○路○○巷內，鄰近澄清路與義華路交岔路口處，附近多為住宅區，交通尚屬便利，現況如照片所示，為兩造所不爭執。而被告既以圍牆、樹木及狗屋占有系爭土地，而狗屋係防宵小之用，其應給付之租金數額自得以此可受利益之範圍為核算基準。又租額之多寡本應以土地繁榮之程度及鄰地租金之比較等情形為標準，且並須受前述建築房屋基地租金法定租率即系爭土地之申報地價額年息10% 計算基準之限制；本院斟酌系爭土地之開發現況、地處位置、工商業繁榮程度、社會經濟狀況暨被告利用該地所受利益不大等情，認原告就系爭土地請求依法定租金之以土地申報地價年息10% 計算其相當於租金之不當利得尚屬過高，應以5%計算較為適當，據此計算被告自起訴狀送達翌日回溯5年之94年3 月9 日起至99年3 月8 日返還土地時止，無權占有系爭土地所受之不當得利為應如附表一所示之42,936元（計算式如附表一所載），則原告就此部分請求被告各給付原告如附表一所載之金額，自屬有據。又自起訴後至被告騰空返還土地之日止，被告並亦受有每月相當於租金之不當得得金額，故原告併請求自起訴狀繕本送達翌日即99年3 月9 日起至清償日止，按月各給付原告如附表二所示之金額亦屬有據，惟逾此部分則屬無理由。
㈢本件有無確認利益部分：
按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條前段定有明文。而所謂確認利益者，須因原告主張之法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去之者，始為存在，亦有最高法院27年上字第316 號判例可參。本件原告固主張因被告已向地政機關申請系爭土地之地上權登記，導致原告法律上地位陷於不安狀態，自有確認被告之地上權登記請求權不存在之確認利益云云。惟查高雄市政府地政處三民地政事務所業將被告之時效取得地上權登記申請案駁回，有該所函及檢送申請地上權登記資料可稽（見本院卷第59頁至第189 頁），亦即地政機關目前並未再受理系爭地上權登記申請案已如上所述，是被告之地上權登記請求已經主管機關駁回，且原告於起訴時係併請求拆屋還地，而此拆屋還地之訴性質屬給付之訴，此訴有無理由自已包含確認地上權登記之請求權在內，該法律關係之存否自可因拆屋還地之訴予以除去，原告在私法上之地位並無受侵害之危險，則其提起本件確認之訴，聲明確認被告之地上權登記請求權不存在，難認有即受確認判決之法律上利益，此部分自應予以駁回。
五、綜上所述，原告主張被告係無正當權源占有系爭土地為可採，被告抗辯其已時效取得地上權一節核屬無據，則原告本於民法第767 條及第179 條之規定，請求被告將坐落系爭土地上之地上物拆除，將土地騰空返還原告，暨各給付原告如附表一所載之金額，暨自99年3 月9 日起至騰空返還土地之日止，按月各給付原告如附表二所載金額，洵屬有據，應予准許。逾此部分外之請求，則為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
民事第四庭 法 官 楊淑珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
書記官 許琇淳┌───────────────────────────┐│起訴狀附表1： │├──┬────┬───────────────────┤│編號│原告姓名│5 年之損害額（新臺幣，元以下四捨五入）│├──┼────┼───────────────────┤│ 1 │郭羅秀春│ 24,791元 │├──┼────┼───────────────────┤│ 2 │洪林素鳳│ 15,495元 │├──┼────┼───────────────────┤│ 3 │張上岑 │ 6,198元 │├──┼────┼───────────────────┤│ 4 │黃興土 │ 15,495元 │├──┼────┼───────────────────┤│ 5 │陳光中 │ 12,396元 │├──┼────┼───────────────────┤│ 6 │張哲碩 │ 12,396元 │└──┴────┴───────────────────┘┌───────────────────────────┐│起訴狀附表2： │├──┬────┬───────────────────┤│編號│原告姓名│每月之損害額（新臺幣，元以下四捨五入）│├──┼────┼───────────────────┤│ 1 │郭羅秀春│ 413元 │├──┼────┼───────────────────┤│ 2 │洪林素鳳│ 258元 │├──┼────┼───────────────────┤│ 3 │張上岑 │ 103元 │├──┼────┼───────────────────┤│ 4 │黃興土 │ 258元 │├──┼────┼───────────────────┤│ 5 │陳光中 │ 1,239元 │├──┼────┼───────────────────┤│ 6 │張哲碩 │ 1,239元 │└──┴────┴───────────────────┘附表一┌───────────────────────────┐│系爭土地5年損害額之計算式： ││〔⑴94年3 月9 日至95年12月31日止：20.66 平方公尺×8,16││0 元×5%÷365 ×663=15,310.2元，⑵96年1 月1 日至99年3││月8 日止：20.66 平方公尺×8,400 元×5 % ÷365 ×││1162=27,624.4 元，共計42,936元（元以下四捨五入）〕 │├──┬────┬───────────────────┤│編號│原告姓名│5 年之損害額（新臺幣，元以下四捨五入）│├──┼────┼───────────────────┤│ 1 │郭羅秀春│12,267元（42,936 ×8/28＝12,267） │├──┼────┼───────────────────┤│ 2 │洪林素鳳│7,667元（42,936×5/28＝7,667） │├──┼────┼───────────────────┤│ 3 │張上岑 │3,067 元（42,936 ×2/28＝3,067） │├──┼────┼───────────────────┤│ 4 │黃興土 │7,667 元（42,936 ×5/28＝7,667） │├──┼────┼───────────────────┤│ 5 │陳光中 │6,134 元（42,936 ×4/28＝6,134） │├──┼────┼───────────────────┤│ 6 │張哲碩 │6,134 元（42,936 ×4/28＝6,134） │└──┴────┴───────────────────┘附表二┌──┬────┬───────────────────┐│編號│原告姓名│每月之損害額（新臺幣，元以下四捨五入）│├──┼────┼───────────────────┤│ 1 │郭羅秀春│207 元（20.66 平方公尺×8,400 元×5 %││ │ │÷12×8/28＝207 ） │├──┼────┼───────────────────┤│ 2 │洪林素鳳│129 元（20.66 平方公尺×8,400 元×5 %││ │ │÷12×5/28＝129 ） │├──┼────┼───────────────────┤│ 3 │張上岑 │52元（20.66 平方公尺×8,400 元×5 % ÷││ │ │12×2/28＝52） │├──┼────┼───────────────────┤│ 4 │黃興土 │129 元（20.66 平方公尺×8,400 元×5 %││ │ │÷12×5/28＝129 ） │├──┼────┼───────────────────┤│ 5 │陳光中 │103 元（20.66 平方公尺×8,400 元×5 %││ │ │÷12×4/28＝103 ） │├──┼────┼───────────────────┤│ 6 │張哲碩 │103 元（20.66 平方公尺×8,400 元×5 %││ │ │÷12×4/28＝103 ） │└──┴────┴───────────────────┘