臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴字第1101號原 告即反訴被告 洪文輝訴訟代理人 江順雄律師
黃建雄律師黃進祥律師被 告即反訴原告 洪趙飛燕訴訟代理人 莊美玲律師
洪家晶上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國100 年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應自民國一百年三月二十七日起至高雄市○○區○○段六小段一三七七二建號、同段一三七七三建號滅失或移轉他人時止，按月給付原告新台幣伍仟壹佰伍拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣參萬陸仟壹佰零陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊與訴外人即伊岳母施陳英於民國56年7 月10日共同出資購買坐落高雄市○○區○○段六小段481 之3地號土地（下稱系爭土地），於57年3 月10日施陳英將其應有部分出售予原告，施陳英復於58年7 月29日以買賣為登記原因取得系爭土地所有權，嗣由伊於系爭土地上興建門牌號○○○區○○○路○○○ 號建物（下稱系爭342 號建物），惟伊允諾父母親照顧弟弟洪文旭之要求，乃於71年1 月8 日將前開建物第1 、2 層所有權區分登記為伊所有，另第3 、4層（下稱系爭建物）區分登記為洪文旭所有；嗣洪文旭於88年間死亡後，即由被告繼承並占用至今，被告雖依法繼承系爭建物，惟系爭建物並無占有系爭土地之正當權源，被告因占有系爭建物而獲有使用土地1/2 之利益，以每平方公尺24,800元，並按週年利率10% 計算不當得利金額，被告每月受有不當得利10,746元，原告自得請求起訴狀送達回溯5 年相當於租金之不當得利共計新臺幣（下同）644,800 元，及自起訴狀送達後每月不當得利10,746元，為此，爰依民法第17
9 條、第181 條等規定，提起本件訴訟等語。並先位聲明：㈠被告應給付原告新台幣644,800 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告應自起訴狀繕本送達翌日起，至高雄市○○區○○段六小段1377
2 建號、同段13773 建號滅失或移轉他人時止，按月於每月10日給付原告新台幣10,746元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。退步言之，房屋在性質上不能與土地使用分離而存在，故於土地及房屋原同屬一人而嗣各異其所有權時，應依民法第425 條之1 或類推適用民法第425 條之1 之規定請求法院酌定租金數額。爰備位聲明：核定被告就占有原告所有系爭土地上之系爭建物，應自93年12月10日起按月於每日5 日給付原告新台幣10,746元之租金，及均至清償日止按週年利率5%計算之利息。
㈡被告則以：原告為伊夫洪文旭之兄長，而系爭土地乃原告、
被告之夫洪文旭及訴外人洪順（即洪文旭與原告之父）向訴外人財團法人高雄市三塊厝興德團（下稱三塊厝興德團）及施陳英處購得，而於58年間借名登記予原告名下，故原告於同年8 月20日同意以系爭土地為洪文旭設定無償不定期地上權，旋於59年2 月4 日完成設定地上權之登記，足證原告曾同意洪文旭及其家人無償使用系爭土地；而系爭342 號建物係59年1 月間由洪順、洪文旭及原告共同集資興建之3 層建築，初登記為原告與洪文旭共有，俟洪順於前開建物上增建第4 層並原始取得該層所有權，原告與洪文旭遂於65年9 月10日就系爭建物訂定分管契約，該契約內容及效力，依經驗法則分管協議自應包含系爭土地，又因未有約定任何使用對價，並由伊繼續使用系爭土地迄今40餘年，期間原告未曾向渠催討過租金，且任由伊進出系爭土地，足證原告同意洪文旭、洪順無償使用系爭土地。洪順前曾於71年1 月8 日以共有物分割為由，將系爭建物第4 層所有權移轉登記予原告所有，詎因原告於70年6 月間向洪文旭要求互易系爭342 建物之第1 、4 層，即於同年月18日簽立建築共有物分割同意書，承諾洪文旭得無償使用系爭土地至系爭建物不堪使用為止，更約定原告取得系爭342 建物第1 、2 層之所有權，洪文旭則拋棄系爭土地之地上權登記，是伊既因洪文旭亡故後繼承系爭建物，伊自得繼續無償使用系爭土地等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准予免為假執行。
二、反訴部分：㈠反訴原告即本訴被告主張：伊既因洪文旭亡故後繼承系爭建
物所有權，自得有權無償使用系爭土地，詎該權利遭為反訴被告否認，致法律上地位陷於不確定狀態，伊自有反訴請求確認就系爭土地使用權存在之法律上利益，爰依民事訴訟法第259 條、第260 條、第247 條規定提起反訴等語。並聲明：確認反訴原告就反訴被告所有系爭土地有無償使用至系爭建物不堪修繕為止之權利。
㈡反訴被告即本訴原告則以：系爭土地乃伊及施陳英於56年7
月10日共同出資購買，嗣於57年3 月10日施陳英將其應有部分出售予伊，伊並於58年7 月29日以買賣為登記原因取得系爭土地所有權，嗣由伊於系爭土地上出資興建系爭342 號建物，伊允諾父母親照顧弟弟洪文旭，乃於71年1 月8 日將前開建物第1 、2 層所有權區分登記為伊所有，系爭建物則區分登記為洪文旭所有，並同意洪文旭得無償使用系爭土地，惟該權利僅限洪文旭一身專屬，並非反訴原告所能繼承，則洪文旭於88年間死亡後，反訴原告雖繼承系爭建物，並未因繼承而取得使用系爭土地之正當權源，倘洪文旭之繼承人得繼承使用系爭土地之權利，反訴被告亦已以存證信函終止該使用借貸關係，反訴原告並無使用系爭土地之正當泉源，是反訴原告請求確認反訴原告就反訴被告所有系爭土地有無償使用至系爭建物不堪修繕為止之權利乙節，洵屬無據等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之反訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭342 號建物其中第1 、2 層建物所有權於71年1 月8 日
區分登記為原告所有，系爭建物則區分登記為洪文旭所有。㈡洪文旭於88年間死亡，繼承人為被告及其子女洪家晶、洪佳
盈、洪家琪、洪佳慧，而系爭建物即由被告繼承並占有使用迄今。
㈢系爭342 號建物1 、2 、3 樓於59年4 月14日登記原告與洪
文旭各2 分之1 ，4 樓70年7 月25日登記原告與洪文旭各2分之1 ，71年1 月8 日辦理共有物分割登記。
四、本件之爭點：㈠系爭土地於57年間，由何人出資購買？被告抗辯係原告、洪
文旭及洪順共同出資購買，借名登記予原告名下，有無理由？㈡被告所有之系爭建物，是否因繼承而取得使用系爭土地之正
當權源？㈢原告依民法179 條之規定請求相當於租金不當得利，有無理
由？㈣原告主張適用或類推適用民法第425 條之1 之規定，請求核
定租金有無理由？
五、得心證之理由：㈠按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告
及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告以被告無權占用系爭土地為由訴請被告給付相當於租金之不當得利，被告則基於分管契約之約定及原告之同意，被告得使用系爭土地至系爭建物不堪修繕為止，而提起反訴請求確認反訴原告就反訴被告所有系爭土地有無償使用至系爭建物不堪修繕為止之權利乙節。經核本訴及反訴之訴訟標的及防禦方法相牽連，且反訴原告因洪文旭死亡後繼承系爭建物所有權，並繼承無償使用系爭土地之權利，為反訴被告所否認，致反訴原告法律上地位陷於不確定狀態，且該不安定之法律上地位，得以確認判決加以除去，自有請求確認就系爭土地使用權存在之法律上利益。是以，反訴原告提起反訴，請求確認反訴原告就反訴被告所有系爭土地有無償使用至系爭建物不堪修繕為止之權利，符合反訴之要件，且有提起確認訴訟之訴之利益，合先敘明。
㈡原告與施陳英於56年7 月10日共同出資購買系爭土地，於57
年3 月10日施陳英將其應有部分出售予原告，原告並於58年
7 月29日以買賣為登記原因取得系爭土地所有權乙節，有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷一第36頁），則系爭土地係原告所有乙節，堪以認定。被告固辯稱：系爭土地乃原告、洪文旭及洪順共同出資購買，借名登記予原告名下，原告於
58 年8月20日同意以系爭土地為洪文旭設定無償不定期地上權，足證系爭土地係原告、洪文旭及洪順共同出資購買云云。惟系爭342 號建物1 、2 、3 樓於59年4 月14日登記原告與洪文旭各2 分之1 ，4 樓於70年7 月25日登記原告與洪文旭各2 分之1 ，嗣71年1 月8 日辦理共有物分割登記，為兩造所不爭執，則倘系爭土地確為原告、洪文旭及洪順共同出資購買而共有所有權，理應與建築物所有權登記之方式相同，辦理系爭土地共有登記即可，豈可能以如此迂迴之方式，將系爭土地借名登記予原告名下，再設定地上權予洪文旭之必要，而徒增當事人間權利義務之複雜化，致法律關係適用之困擾，核與常情有違，是被告前開所辯，難以憑採。
㈢原告同意洪文旭所有之系爭建物得無償使用系爭土地，若發
生天災，同意洪文旭得修繕系爭建物乙節，業據原告於本院審理時自承：「（法官問：為何洪文旭所有的系爭房屋3 、
4 樓可以使用系爭土地？）這是我承諾我母親給他住，當時我母親快過世，一直問我弟弟怎麼辦，我有問我媽媽有沒有問我大哥，我媽媽沒有回答，我媽媽問我弟弟怎麼辦，我說我照顧他」、「（法官問：你的意思是洪文旭所有的系爭房屋3 、4 樓可以使用到何時？）當時我的承諾是我有得住，我弟弟洪文旭他就有得住，我有得吃他就有得吃。我弟弟若過世，我有權利收回」等語（見本院卷一第239 頁）。且據證人李明政於本院審理時證稱：「（法官問：為何同意書上寫洪文旭所有建物3 、4 樓萬一發生天災時，洪文輝同意洪文旭修建？）這是兄弟的父母出來磋合的事情，洪文旭住3、4 樓，洪文輝1 、2 樓才寫這張，是為了要洪文旭拋棄地上權，寫同意書過程，洪文旭向劉代書表示要是我拋棄地上權，我的房屋怎麼使用，所以向代書說要記明房屋若有天災等損害要讓他無償修繕，免費使用地上權，劉代書是代表洪文輝來的，但我在簽同意書的時候沒有看到洪文輝。因為他的父母出來磋合，他們也有在現場說天災地變可以整修，免費使用土地，所以他的父母知道這件事」等語（見本院卷二第11頁）。又原告曾於72年11月2 日出具同意書，同意洪文旭所有之系爭建物，萬一發生天災時，同意給洪文旭修建，有同意書在卷可憑（見本院卷一第73頁），是原告同意洪文旭所有之系爭建物得無償使用系爭土地，並於天災發生時，同意由洪文旭修繕乙節，堪以認定。原告固於100 年2 月9日言詞辯論時否認前開同意書之真正，惟被告於99年4 月13日提出前開同意書，原告訴訟代理人於99年6 月3 日準備程序期日已不爭執該同意書之真正（見本院卷一第154 頁），嗣於100 年2 月9 日再次爭執同意書上簽名之真正，惟仍承認同意書所蓋用之洪文輝印章係原告所有（見本院卷一第23
8 頁），原告未能舉證證明前開自認之撤銷與事實不符，且未能舉證證明前揭印章遭被告盜用之事實，則原告抗辯前開同意書係屬偽造云云，洵屬無據。
㈣按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人
財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。民法第1148條第1 項定有明文。查洪文旭所有之系爭建物得無償使用系爭土地乙節，業如前述，又洪文旭於88年間死亡後，系爭建物即由被告繼承為兩造所不爭執，另洪文旭就系爭建物得無償使用系爭土地之使用借貸契約，該契約之特性在於使系爭建物有使用系爭土地之正當權源，即以建築物之存在為使用借貸契約之不確定存在期限，不因借用人死亡而當然消滅使用借貸關係（詳後述），且非專屬於被繼承人本身，自得為繼承之標的，則前開使用借貸契約自應由洪文旭之全體繼承人繼承，而洪文旭之繼承人有被告及子女洪家晶、洪佳盈、洪家琪、洪佳慧，為兩造所不爭執，是被告及洪家晶、洪佳盈、洪家琪、洪佳慧於洪文旭死亡後，繼承系爭土地之使用借貸契約之借用人權利義務，要無疑義。
㈤按借用人死亡者，貸與人得終止契約，民法第472 條第4 款
定有明文。又本條之適用，不問使用借貸是否定有期限，均包括在內。借用人如已死亡者，其與貸與人間之使用借貸關係並不當然消滅，貸與人僅得依同法第472 條第4 款規定，向借用人之全體繼承人終止使用借貸契約，在未合法終止契約以前，自難謂此項使用借貸關係業已消滅（最高法院58年台上字第788 號判例、89年度台上字第512 號判決參照）。
又解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，民法第258 條第1 項、第2 項定有明文，復依同法第263 條規定，於終止契約準用之。查原告同意洪文旭所有之系爭建物得無償使用系爭土地，若發生天災，同意洪文旭得修繕系爭建物，且前開使用借貸契約因洪文旭死亡，而由洪文旭之全體繼承人繼承，業如前述，原告於100 年1 月31日以存證信函終止使用借貸契約，而前開存證信函分別於10
0 年2 月1 日送達洪家琪、洪佳慧，於100 年3 月26日送達洪趙飛燕、洪家晶、洪家盈乙節，有存證信函及送達回執在卷可稽（見本院卷一第305 至309 頁、卷二第88至92頁），則原告終止使用借貸契約之意思表示於送達全體繼承人之日（即100 年3 月26日）起發生效力，自斯時起被告之系爭建物已無權使用系爭土地，堪以認定。至被告固辯以：前開存證信函僅提及終止同意書之權利，並未明白提出終止使用借貸關係云云，惟觀以前開信函記載略以：『該同意書之第2項「洪文旭所有建物3 層樓房、4 層樓房，萬一發生天災時，洪文輝同意給洪文旭修建」，本人認為因洪文旭死亡即已終止，然為免承辦法官為不同之認定之風險，如認本人當時同意洪文旭之該約定得繼承的話，因台端為洪文旭之法定繼承人，並以本存證信函通知終止之』等語（見本院卷一第30
6 頁），依原告前開存證內容，已可認原告有終止同意洪文旭之繼承人使用系爭土地之意思，且被告亦以該同意書據以主張就系爭土地有使用借貸關係存在，是被告抗辯前開存證信函僅提及終止同意書之權利，而未提及終止使用借貸關係，使用借貸契約仍存在，被告仍有權使用系爭土地云云，洵屬無據。
㈥按無法律上原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條定有明文。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人無法對土地為使用收益，而受有同額之損害，應為社會通常觀念（最高法院
61 年 台上字第1695號判例參照）。查原告於100 年3 月26日終止其與洪文旭之繼承人間關於系爭土地之使用借貸關係後，被告之系爭建物已無使用系爭土地之正當權源，被告占用系爭土地，並無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，則原告依民法第179 條規定請求被告自100 年3 月27日起至系爭建物滅失或移轉他人時止，給付占用系爭土地相當於租金之不當得利，即屬有據。至原告向洪文旭之全體繼承人終止使用借貸契約前，被告仍有權使用系爭土地，原告請求被告給付起訴狀送達回溯5 年相當於租金之不當得利部分，尚屬無據。
㈦按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
額年息10% 為限。此項規定，於租用基地建築房屋之情形亦準用之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。又所謂年息10% 為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10% 計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。另土地法第97條第1 項規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條之規定，係指法定地價而言。法定地價依同法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。查系爭土地自93年起，申報地價均為每平方公尺24,800元，此有土地登記第一類謄本乙紙（見本院卷一第6 至7 頁、第10頁）在卷可參。本院審酌系爭土地位於○○區○○街形象商圈附近，面臨雙線道馬路，可供汽車會車，附近商家林立，得經營商業，有照片在卷可稽（見本院卷一第132 頁反面），本院依上開狀況，認為原告請求被告占用系爭土地相當於租金之不當得利，以申報地價年息6%計算為適當，又被告係使用系爭342 號建物之3 、4樓，又系爭342 號建物1 樓較易經營商業，使用價值較高，
2 、3 、4 樓則次之，本院審酌上情，認計算使用系爭土地之利益，1 樓占系爭土地使用利益40% ，其餘各樓層則各為20% 較合理，被告使用系爭土地之利益合計為40% ，則自10
0 年3 月27日起至系爭建物滅失或移轉他人時止，被告占有系爭土地得受相當於租金之不當得利，所受利益為每月5,15
8 元（計算式：24,800×104 ×0.06÷12×40% ＝5,158 ；元以下四捨五入）。是原告請求被告自100 年3 月27日起至系爭建物滅失或移轉他人時止，按月給付原告5,158 元為有理由，應予准許；逾此範圍請求，為無理由，不應准許。又原告先位之訴既有理由，則備位部分即無庸審酌，附此敘明。
㈧查反訴被告同意洪文旭所有之系爭建物得無償使用系爭土地
，若發生天災，同意洪文旭得修繕系爭建物，且前開使用借貸契約因洪文旭死亡，而由洪文旭之全體繼承人繼承，又反訴被告已於100 年3 月26日終止前開使用借貸契約，均如前述，則反訴原告之系爭建物已無使用系爭土地之正當權源，則反訴原告請求確認伊就反訴被告所有系爭土地有無償使用至系爭建物不堪修繕為止之權利乙節，即屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，原告依不當得利之法律關係，請求被告自100 年
3 月27日起至系爭建物滅失或移轉他人時止，按月給付原告5,158 元為有理由，應予准許；逾此範圍請求，為無理由，不應准許。訴之聲明第1 項部分，係命給付未逾50萬元之判決，爰依職權宣告假執行，又被告就此部分陳明願供擔保，請准免予假執行，爰酌定相當之擔保金額宣告之。又反訴原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應一併駁回之。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389 條第1 項第5 款、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
民事第二庭 法 官 洪能超以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費用。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書記官 火秋予