臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴字第1104號原 告 陳清贊訴訟代理人 陳冠榮訴訟代理人 鄭瑞崙律師
許芳瑞律師被 告 台榮航業股份有限公司法定代理人 張聰聯被 告 統一精工股份有限公司法定代理人 徐重仁被 告 一路發國際物流股份有限公司法定代理人 張聰聯訴訟代理人 張素靜前列三人共同訴訟代理人 郭清寶律師
鍾靚凌律師當事人間撤銷股東會決議等事件，本院民國100 年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告台榮航業股份有限公司於民國九十八年十一月二十四日上午九時在高雄市○○區○○路○號一路發國際物流股份有限公司辦公室所召開台榮公司九十八年度第一次股東臨時會所為之決議均撤銷。
被告統一精工股份有限公司應將所有台榮航業股份有限公司之股份一百一十二萬股，其中二十九萬股移轉登記予鄭芷羽，三十五萬股移轉登記予蔡淑枝，四萬股移轉登記予李少卿，四十四萬股移轉登記予陳清贊。
被告一路發國際物流股份有限公司應將所有台榮航業股份有限公司之股份五十六萬股，其中五十萬股移轉登記予蔡秀邊，六萬股移轉登記予李少卿。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一、二、三項於原告分別以新台幣伍拾萬元、壹佰壹拾貳萬元及伍拾陸萬元分別為被告供擔保後，得假執行。
事實與理由
一、原告主張：緣原告於民國95年2 月15日代表被告台榮航業股份有限公司（下稱台榮公司）與被告統一精工股份有限公司（下稱統一公司）、一路發國際物流股份有限公司（下稱一路發公司）及訴外人奕泉企業有限公司（下稱奕泉公司）簽訂合作投資約定書（下稱約定書Ａ）。約定書Ａ第2 條約定，在被告台榮公司向訴外人交通部高雄港務局申請船舶加油業務許可前，統一公司、一路發公司及訴外人奕泉公司名義上為台榮公司股東，俟船舶加油業務許可後，再成為實際股東，並將其股款匯入台榮公司帳戶。另約定由原告持股20%（即56萬股）、統一公司持股40% （即11 2萬股）、一路發公司及訴外人奕泉公司各持股20% （即56萬股）。原告遂依上述約定協調訴外人鄭芷羽、蔡淑枝、李少卿及蔡秀邊等股東，於同年月21日完成股權移轉登記。後於95年7 月26日，訴外人奕泉公司退出經營，並將其名義上之股份移轉予訴外人裕品實業股份有限公司（下稱裕品公司）。其後，原告與統一公司、一路發公司於96年6 月28日另訂合作投資約定書（下稱約定書Ｂ），約定三方之持股比例調整為原告持股20% 、統一公司、一路發公司各持股40% ，即將裕品公司名義上之股份移轉予一路發公司。惟統一公司、一路發公司未依約定書Ｂ第8 條約定，協同將台榮公司名下之「裕恆號」或「中隆號」油輪立即過戶予裕品公司，原告即以台榮公司代表人名義寄發苓雅郵局第226 、227 號存證信函解除約定書Ｂ，統一公司、一路發公司即應移轉名義上登記股權於原持有之前開各自然人股東。況交通部高雄港務局嗣於98年10月15日以高港港灣字第09850087451 號函廢止台榮公司申請「經營高雄港區船舶加油業務」籌設許可之行政處分（下稱系爭籌設許可），是依約定書Ｂ第9 條、第12條第㈣項約定，統一公司、一路發公司應立即退股，並配合原告之會計師辦理股權回復原狀，原告即於98年11月20日以台榮公司代表人名義寄發高雄地方法院郵局第2845號存證信函通知時任董事張明聰、鄭芷羽及監察人張聰聯，定於98年12月16日下午2時在台榮公司會議室召開董事會討論高雄港務局通知廢止系爭籌設許可後續問題，及是否要召開98年度股東臨時會改選董監事之事宜，再於98年11月29日寄發新興郵局第9214號存證信函請求統一公司、一路發公司依約履行其回復原狀義務，然統一公司、一路發公司及訴外人柯尊仁律師、張學志會計師仍拒不依約履行。此外，一路發公司代表人張聰聯為取得被告台榮公司之經營權，更偽稱董事會不為召集股東會，為台榮公司之利益，有召集股東會之必要，以台榮公司監察人名義通知股東，於98年11月24日上午9 時在高雄市○○區○○路○ 號一路發公司辦公室召開台榮公司98年度第一次股東臨時會（下稱系爭股東臨時會），並改選董監事，改選結果由一路發公司代表人張聰聯、蔡明德、張素靜當選董事，一路發公司代表人白志元當選監察人。系爭股東臨時會後隨即於同日上午9 時30分在同一處所召開董事會會議，並選舉張聰聯為董事長。然如上所述，原告已寄發存證信函通知董事及監察人於98年12月16日下午2 時召開董事會，足證台榮公司董事會無不能召開而不為召集股東會之情形，且統一公司、一路發公司取得台榮公司之股份均未支付對價，張聰聯為取得台榮公司之經營權而召集系爭股東臨時會，應不符合公司法第220 條規定。又張聰聯雖於98年11月12日寄發存證信函通知裕品公司代表人鄭芷羽，然裕品公司已於97年3 月間遷移公司地址，其召集通知送達已違反公司法第172 條第
2 項規定，足認系爭股東臨時會之召集程序顯有重大瑕疵，應予以撤銷。為此，爰依據公司法第189 條、民法第259 條第1 款、約定書Ｂ第9 條及第12條第㈣項等規定，提起本訴等語。並聲明：㈠被告台榮公司所召集系爭股東臨時會所為之決議應予撤銷。㈡被告統一公司應分別交付並過戶台榮公司112 萬股，其中29萬股過戶予鄭芷羽、35萬股過戶予蔡淑枝、4 萬股過戶予李少卿、44萬股過戶予原告。備位聲明將
112 萬股移轉登記予鄭芷羽。㈢被告一路發公司應分別交付並過戶台榮公司56萬股，其中50萬股過戶予蔡秀邊、6 萬股過戶予李少卿。備位聲明將56萬股移轉登記予蔡秀邊。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告均以：兩造及訴外人奕泉公司於95年2 月15日簽訂約定書Ａ後，尚未確定投資人數、入股股金及股權比例，遂由台榮公司先將股權移轉予各投資人，統一公司則簽立面額新臺幣（下同）2,240 萬元本票乙紙，交由訴外人張學志會計師保管，以為擔保。其後，經過不斷磋商，原告與統一公司、一路發公司於96年6 月28日另訂約定書Ｂ，並將約定書Ａ作廢；依約定書Ｂ第2 條、第7 條約定，台榮公司先行減資至1,000 萬元，統一公司、一路發公司匯入股金800 萬元後，原告即須各別移轉112 萬股台榮公司股份予統一公司、一路發公司。而一路發公司已於98年6 月25日先行匯入800 萬元至台榮公司設於彰化銀行之帳戶，確已支出取得該公司股權之對價，為該公司真正股東，然原告僅移轉56萬股台榮公司股份予一路發公司，就其餘56萬股拒絕移轉，更利用約定書Ｂ第9 條約定及當時身為台榮公司董事長身分，故意不配合交通部高雄港務局要求台榮公司就申請船舶加油業務之協力義務，致使原已獲得之籌設許可，遭交通部高雄港務局廢止，又不願依法提起訴願，顯然枉顧台榮公司及其全體股東之利益，違反其善良管理人之注意義務。再者，台榮公司自95年2 月9 日起至98年11月24日止，從未召開股東會，且該屆董事會之任期為95年2 月9 日至98年2 月8 日，亦未召開股東會改選。因此，張聰聯乃以監察人身分於98年11月6 日寄發新興郵局第8633、8644號存證信函請求原告及台榮公司董事會針對董事監察人改選及籌設許可被廢止等事宜召開股東會，原告卻未回應，張聰聯始以監察人身分召開系爭股東臨時會，於寄發開會通知後，原告始於98年11月20日寄發高雄地方法院郵局第2845號存證信函通知於98年12月16日下午2時召開董事會，然該時點已逾訴願期間，足認原告無召開股東會之真意，是系爭臨時股東會之召集程序符合公司法第22
0 條規定。再系爭臨時股東會之開會通知已於98年11月12日依台榮公司公司變更登記表所載之股東住所依法寄發，裕品公司部分雖遭退回，然依實務見解，仍生送達效力，惟為尊重裕品公司為名義股東應有之權益，遂於同年月13、16日再補充寄送至與原告同一地址之裕品公司住所，故系爭臨時股東會之召集程序亦符合公司法第172 條第2 項規定。另約定書Ｂ之契約當事人為原告或其指定之人、統一公司及一路發公司，並無鄭芷羽、蔡淑枝、李少卿、蔡秀邊等人，原告係向何人協調辦理股權移轉登記，被告等均未過問，縱係原告出賣鄭芷羽等人之股份，亦不會因此使得鄭芷羽等人成為約定書Ｂ之契約當事人，僅有原告得依該契約向統一公司、一路發公司請求返還股份，再依其等之內部關係返還予鄭芷羽等人，故原告請求統一公司、一路發公司分別交付並過戶台榮公司股份予鄭芷羽等人部分，無訴之利益，應予駁回等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告為台榮公司之股東。
㈡原告自91年12月10日起至98年11月24日止，為台榮公司之董
事長，任期於98年2 月8 日屆滿，於任期屆滿後，原告並未依法召開股東會改選董監事。
㈢台榮公司曾依交通部高雄港務局95年6 月15日高港港灣字第0955004987 號公告申請「經營高雄港區船舶加油業務」。
㈣交通部高雄港務局於98年10月15日以高港港灣字第09850087
451 號函廢止台榮公司申請「經營高雄港區船舶加油業務」籌設許可之行政處分，於同年月16日將該廢止處分送達台榮公司。台榮公司不服該廢止處分，依法提起訴願，經交通部於99年3 月2 日以交訴字第0990023918號訴願決定書將訴願駁回，台榮公司不服，已向台灣高雄高等行政法院提起行政訴訟，經判決駁回原告之訴，現上訴最高行政法院中，尚未終結。
㈤張聰聯於98年11月24日以台榮公司監察人身份召開系爭臨時
股東會，並於98年11月12日寄發存證信函通知訴外人裕品公司代表人鄭芷羽參加系爭臨時股東會。
㈥裕品公司於97年3 月17日向高雄市政府申請遷址變更登記，
將公司地址遷移至高雄市○○○路○○○ 號9 樓之6 ，但未曾向台榮公司聲請更改股東地址。
㈦系爭臨時股東會後召開之董事會會議選任張聰聯為董事長。
㈧原告於98年12月11日提起本件撤銷系爭臨時股東會決議訴訟，自決議之日起未逾30日。
四、本件之爭點：㈠原告依據民法第259 條第1 款、約定書Ｂ第9 條及第12條第
㈣項等規定請求被告統一公司、一路發公司移轉其所有之台榮公司股份與原告及訴外人鄭芷羽、蔡淑枝、李少卿、蔡秀邊，有無理由？㈡系爭臨時股東會之召集程序是否違反公司法第172 條第2 項
及第220 條規定？
五、原告依據民法第259 條第1 款、約定書Ｂ第9 條及第12條第㈣項等規定請求被告統一公司、一路發公司移轉其所有之台榮公司股份與原告及訴外人鄭芷羽、蔡淑枝、李少卿、蔡秀邊，有無理由部分：
（一）就95年2 月15日雙方所簽訂合作投資約定書（約定書A ）被作廢另簽約定書B 之關係而言：
1、雙方於作廢約定書A 後另簽約定書B ，則統一公司及一路發公司原基於約定書A 約定由原告將鄭芷羽29萬股、蔡淑枝35萬股、李少卿4 萬股、陳清贊44萬股合計112 萬股及蔡秀邊50萬股、李少卿6 萬股合計56萬股而持有之台榮公司股份即失法律上之依據而無再繼續持有之理，而應將該股份回復為台榮公司股東名義。
2、又依該份約定書第二、五、九條之規定即可知該股份之轉讓並未實際支付對價，僅是為合作而使統一公司及一路發公司先成為台榮公司名義上之股東，於船舶加油業務許可後，將資本匯入始能成為實際之股東，被告公司則開立面額2240萬元之本票置於第3 人處以供原告名義移轉股份屆時不返還之擔保。（見約定書A 卷一第9 頁，卷二第42頁）。
3、兩造之約定書A 既已作廢而不再發生效力，則95年2 月14日台榮公司之公司變更登記表中代表統一公司董事陳明聰
112 萬股及代表一路發公司法人監察人張聰聯56萬股之登記均已失其法律上之依據，而屬無權之狀態，原告本於契約終止後之法律關係（民法第263 條準用民法第259 條）請求被告回復原狀，將其所持有之股份回復為原股東鄭芷羽等人之名義，即屬有據。
（二）就96年6 月28日雙方所簽立之合作投資約定書（約定書B）之關係而言：
1、原告主張解除契約回復原狀部分
1.1 、原告主張被告因拒絕動支雙方共同專戶內之款項以支
應本件和作業務之開銷，又拒不配合辦理約定書B 第
8 條所定將裕恆輪油輪及中隆輪過戶予裕品公司，經定期催告仍不履行，業經原告解除契約，契約既經解除依民法第259 條自應回復原狀。
1.2、經查：二造約定書B 第4 及第8 條並未定有確定期限
，債務人於債權人得請求時，須經催告而未給付，始自受催告時或催告所定期限屆滿時起負遲延責任，民法第229 條定有明文。而債權人並非因債務人遲延給付即當然取得契約解除權，仍須依民法第254 條規定定相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約。（引上2840判例，86台上3231判決參照）
1.3、於共同專戶動支部分，原告僅於97年8 月4 日以正邦
聯合律師事務所之存證信函催告，隨即於98年4 月17日以存證信函解約（見卷二第70與75頁存證信函），揆諸前揭說明，原告於被告遲延後未再定期催告履行，即行解約，該解約並不合法。
1.4、但就裕恆輪及中隆輪過戶部分：
依約定書B 第8 條規定合約簽訂後甲方即陳清贊及舊台榮所有之裕恆輪號油輪及中隆輪即過戶裕品公司。因船舶所有權之移轉登記賣主為法人者，須附通過之股東會會議記錄、股東名冊及公司設立登記表（見卷一第242 、243 頁交通部高雄港務局函及船舶所有權移轉登記申請書所列附送文件）。被告當時已登記有台榮公司60％之股份，若其不同意則無法取得通過船舶轉讓之股東會會議記錄，而經原告於96年10月3 日召開之股東會提出同意過戶要求，於同年11月6 日及11月22日、12月6 日催告，被告均拒不同意，而經原告再於97年8 月4 日限期催告被告履行，被告仍拒不履行，原告乃於98年4 月17日解除契約（見卷二第70、75頁存證信函），被告於受催告後仍不配合過戶即屬給付遲延，供原告限期命履行仍拒不履行，則原告依民法第229 條及254 條之規定，解除兩造之約定書
B 契約，即屬有據。
1.5、被告雖以原告不依約定書B 第二條約定將股東變更所
需之文 件資料及用印交給張學志會計師，由會計師將股東之名義變更為投資人為由，而拒絕共同用印讓原告動支共用專戶內之1000萬元及拒不配合將前揭裕恆號油輪及中隆輪移轉過戶予裕品公司，而主張同時履行抗辯，然查：
（1）本件為合作投資契約，兩造應就所約定之事項依約履行，若本身應履行之約定已照約履行，而他方就其應履行之事項未予履行，除依法訴請履行外，即得依前述予以催告並限期履行，逾期不履行即得以解約予以解決，尚不得因不願解約，又不訴請履約，而行使同時履行抗辯權，因兩造均不願履約而均主張同時履行抗辯，此時合作勢將無法繼續，而無完成本契約之可能。
（2）文件及用印予會計師將股東名義變更為各投資人之約定與第四條印章使用方法及第八條二艘輪船過戶予裕品公司並不具有對待給付之關係，此從第四條第2 項係規定公司名義未變更前對該股金專用戶須各家公司共同同意始得動用之情形，同條第3 項則規定公司名義變更後之情形，若原告依第二條規定辦理，則公司名義即已變更為新公司統一石化科技公司，此時即適用第四條第3 項公司名義變更後之約定，何須再約定公司名義變更前應共同用印始得動支，足見公司名義變更前之用印動支約定與第二條辦理股東名義變更，並不具對待給付關係，相同地，約定書B 第八條將前揭二艘輪船過戶予裕品公司須於本合約簽訂後即應履行，並無須辦理股權變更完成後始得進行，蓋若等統一石化公司成立，則該輪船即應由新的統一石化公司過戶予裕品公司而非由甲方舊台榮公司過戶予裕品公司，亦足見二者並不具對待給付之關係，而無行使民法第264 條同時履行抗辯之餘地。證人張學志會計師雖證稱要有第二條履行始有約定書B 所定各條之履行問題，該證詞與約定書B 各條約定之內容不符，尚難作為同時履行抗辯之依據。
（3）況他方當事人已為部分給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第264 條第2 項定有明文。二造於約定書
A 作廢後，尚有台榮公司60％之股份未回復予台榮公司原有之股東，縱認該60％之股份因簽立約定書B 而另行取得繼續登記為名義人之依據，則距二造所約定由被告合計占80％之約定，亦僅有20％未履行，原告已為大部分之給付，此時台榮公司2800萬元之資本額尚未減資至1000萬元更遑論增資至一億元，而被告先行取得60％之股權，並未有實際支付相當之對價，其所存入股金專用戶又係申請港區船舶加油業務專款專用，須三方用印始得動支，並非作為支付取得該股權之代價，而原告唯一之擔保就只有被告統一公司所開立交由律師保管之2240萬元之本票，原告尚未能直接占有本票而行使權利，於被告拒不返還股份而律師又不敢將本票交付予原告行使權利時，此時原告可謂處於完全無擔保之狀態，被告已具有形式上持有60％股權之優勢，其竟再以原告其餘20％股份未辦理變更為由而拒絕履行約定書B 第四條及第八條之約定，該拒絕顯違背誠實及信用之方法，而無同時履行抗辯之適用。
1.6、綜上所述，原告以被告遲延給付經催告限期履行，於
期限內仍未履行而解除契約乃屬合法，其本於契約解除後民法第259 條回復原狀之規定，請求被告將登記於名義之前揭台榮公司股份移轉予原股東乃屬有據，應予准許。
2、原告主張依約定書B 第九條所定港務局港區船舶加油業務未通過核可，應於甲方通知後七個工作日辦理股權，恢復原狀部分：
2.1、本件台榮公司於95年8 月1 日獲港務局舊港區船舶加
油作業之申請審查合格，但附有附款，嗣後因未能補正相關文件及租用油槽通過經濟部能源局及行政院環保署等主管機關核可之證明文件送審致於98年10月15日廢止「經營高雄港港區船舶加油業務」籌設許可，台榮公司不服，提出訴願及行政訴訟均遭駁回，現上訴於最高行政法院中之事實為二造所不爭執並有港務局之公文在卷可稽（卷二、79頁）
2.2、該申請許可既未通過港務局之核可，依據二造約定書
B 第九條約定，被告即應於原告通知後的7 個工作日辦理股權恢復原狀，原告已於98年10月20日及11月24日發函予被告及張學志會計師請求恢復股權（卷二第
81、93頁），依約被告即負有將台榮公司股權回復之義務。
2.3、被告雖主張原告係故意使解除條件成就，應視為不成
就，其所持理由無非以原告拒不將股東之名義變更為各投資人，將台榮公司名義變更為統一石化公司及於95年7 月18日將股東奕泉公司變更為裕品公司，及報紙報導台榮公司打算要放棄申請，97年9 月間表示要將船舶出售及就港務局命補正之事不補正，致遭廢止許可，及事後拒不提出訴願並於98年6 月21日終止與中油之油槽租賃契約等事項為據：然查：
（1）原告依二造已作廢之約定書A 於95年8 月1 日以台榮公司名義獲得港務局之籌設許可，事後要獲得真正許可尚須履行該許可之負擔，但許可行政處分之對象為台榮公司，被告是否拒絕將台榮公司之股東變更為各投資人將公司更名為統一石化公司及是否將原股東奕泉公司變更為裕品公司只要在其股權範圍內本得自由轉讓與該申請案之是否廢止根本無關。
（2）報紙報導並未經實際查證，亦非被告之行為，如何因此認定是故意使條件不成就之行為至於97年9 月間表示要出售船舶，但船舶之出售必須檢附股東會同意之會議紀錄已如前述，被告根本不同意出售，船舶自亦無法出售移轉，亦不成為港務局廢止許可之理由，此觀諸港務局廢止許可之理由即明（卷二第79頁），更何況該船舶之出售意思表示是因被告拒不將船舶同意過戶予裕品公司所產生之糾紛，而與許可之廢止無關。
（3）從資金及籌辦過程觀察，原告並無故意使許可被廢止之情形，蓋自95年2 月間二造合作開始迄許可被廢止為止，被告除將籌備金800 萬元存入專戶外，並無任何費用支付予原告，而該專戶之籌備金1000萬元迄今分毫未加動用，此亦據保管該帳戶之張學志會計師到庭證述明確（見卷三第184 頁）。顯見自95年2 月15日起至98年10月15日被廢止時止，此期間申請許可之籌備費用均為原告方面所支付，原告若欲獨攬業務根本不必使用其許可被廢止之手段，蓋在95年8 月取得港務局附負擔之籌備許可後，大可終止合作契約不必再於96年6 月間和被告再簽立約定書B 繼續合作。況約定書B 簽訂時該設立許可只剩部分項目應予補正，雙方於96年10月3 日開會討論合作業務是否申請，若要申請還要辦理1.台塑油槽租用契約，2.中隆裕恆輪申請復航須定檢，3.油品船之船舶保險，4.汙染防制計畫，5.應備妥所有器材設備，經二造開會決議結論為10月底前決定是否申請（見卷二第66頁會議紀錄）。同年11月22日原告方面尚發函給被告告知前述五項工作需一個月工作天的作業期間，逾期不可再補件，視同放棄申請權利，同時附上完成該五項工作預估之費用411 萬7402元並請求股東同意動支，但事後被告卻未用印同意動支，而經原告發函催告並解約已如前述。再者原告於解約後之98年5 月12日仍向中油公司簽約租用油槽，繳交保證金47萬元事後始於同年6 月21日解約退租（見卷二第303 頁），又於98年5 月15日委請律師赴港務局開會主張港務局之審查標準不得變更，並獲得港務局再延展3 個月補正文件之同意（見卷二79頁港務局廢止許可處分函之理由）。原告自95年2 月籌辦開始均墊付各項合作案之籌辦費用，甚至於96年6 月28日重訂約定書B 之後被告800 萬元之資金匯入專戶後仍拒不用印動支專戶內之1000萬元資金以完成各項補正工作，原告於被告不願動用支金或償還其代墊費用之情況下仍以自己之費用租用油槽，聘請律師爭取補正延期之機會，實難謂有何使解除條件之故意。
（4）被告主張原告故意不補正而使條件成就，尚非有據，本件原告於解約後被告回復原狀前發生二造所約定解除條件成就即申請經港務局不予核可，依約被告亦應於催告後將原登記於其名義之股份回復原狀。至於經廢止許可後之是否提出訴願、行政訴訟之救濟，因行政處分已送達相對人發生效力，該條件為未通過核可，並非行政救濟確定，二造約定之條件於港務局為廢止許可處分時即已成就行政救濟與否乃條件成就後之事項與條件之成就無涉。從而本件原告本於約定書B第九條之約定請求被告將股權回復原狀，乃屬有據，應予准許。
六、撤銷臨時股東會部分
（一）從系爭臨時股東會召集人與出席股東之資格與權限範圍觀察：
1、被告統一精工公司及一路發公司取得台榮公司各112 萬及
5 6 萬股股份之原因：
1.1、系基於二造95年2 月5 日約定書A 之約定，係雙方為
合作取得前揭船舶加油業務，而先由被告名義上加入台榮公司股東，俟船舶加油業務許可後乙方即被告再成為實際股東，並將其參與股份資本款匯入台榮公司帳戶。如送件後二個月內無法取得許可則契約書自動作廢，被告須提供甲方即台榮公司辦理建設局退股作業相關文件（見卷二42頁約定書第二、三條約定）。
訂約當時被告並將未來退股作業所需之監察人張聰聯與董事陳明德之辭職書及股權轉讓書預先開立，此有辭職書及股權轉讓書在卷可稽（卷二第44至47頁），若被告確為台榮公司真正之股東，豈有於成為監察人和董事時即預先開立辭職書和股權轉讓同意書之理？
1.2、被告統一精工公司之112 萬股台榮公司股份係分別由
鄭芷羽、蔡淑枝、李少卿及陳清贊各轉讓29萬、35萬、4 萬、44萬股合計112 萬股，一路發公司之56萬股則來自於蔡秀邊50萬股，李少卿6 萬股（見卷一第11頁），被告之取得系爭股份並未支付任何對價與讓與人，此為被告所不爭執，若被告確為台榮公司之真正股東，豈有不支付對價而取得系爭股東股份之理？
1.3、足見本件被告公司於95年7 月20日登記為台榮公司之
股東各持有112 萬與56萬股，並指派張聰聯和陳明德分別擔任監察人和董事，僅是名義人，並非台榮公司真正之股東，而係台榮公司為與被告二公司合作本件投資案所為權宜措施，讓與人並無真正讓與股份，受讓人亦無真正取得系爭股份之意思，該股份之轉讓係出於通謀虛偽之意思表示應為無效，但該轉讓之真意係彼此為合作投資而以被告為形式上股東，實質上二者間股份並未讓與，從而兩造間隱藏著相當於信託之法律關係，於獲得許可被告將實際股金匯入始成為真正股東，若未獲許可，因信託目的不達信託關係消滅，被告即應返還信託物或回復原狀。
1.4、依約定書A 第三條之之約定於台榮公司無法取得系爭
業務之許可時，該契約書作廢，並應辦理退股作業，從而於95年5 月10日台榮公司之系爭業務首次被判定不合格後，台榮公司於95年6 月25日即要求被告應提供文件辦理建設局退股作業及股權移轉手續（卷二第52至54頁）。此時二造基於約定書A 所生之合作契約關係應已終止，因信託而登記於被告名義之股份亦應於台榮公司終止信託關係後返還予原股東或台榮公司所指定之鄭芷羽、蔡秀邊。被告自始即非台榮公司真正之股東，於約定書A 之契約關係消滅時，更應辦理回復原狀之義務，自無行使台榮公司股東董事及監察人之權限。
1.5、被告本應辦理退股作業將股份回復為原股東或台榮股
東指定之人，但被告卻未依約辦理，要求不退股而於95年8 月1 日台榮公司獲得系爭業務附負擔之許可後再與原告方面積極協商再談合作案，而有96年6 月28日所定之約定書B 。雙方就此若認係約定書A 關係之延續，則應將原終止約定書A 之意思表示撤回，而以約定書B 為約定書A 之補充，則此時原基於約定書A所為股東名義之變更登記始能延續有效，但縱使延續有效，亦應延續約定書A 之關係，而僅為名義上之股東、董事、監察人，而無因此成為台榮公司真正股東、董事、監察人之可能。若該約定書B 之合作關係係雙方重新之約定，而如第三條所定95年2 月15日之約定書作廢，悉依本合約書之約定（卷二第60頁），則依約定書B 第二條及第七條所定被告要成為台榮公司真正之股東也必須台榮公司減資至1000萬元再增資到
1 億元，各股金到位時始能成為真正之股東。然被告所持有之共60％股份仍屬原台榮公司2800萬元資本額計算之股份，並非減資後再增資後之實際股權，被告仍屬台榮公司名義上之股東、董事及監察人益屬無疑，自無進而行使真正股東、董事及監察人之權限，更屬明確。
1.6、被告一路發公司雖主張其將800 萬元匯入股金專戶，
應已取得台榮公司60％之股權，然該800 萬元依約定書B 第四條第2 項規定，係提供申請港區船舶加油業務所需專款專用，縱認是股金則該800 萬元係供取得2800萬元資本額之60％股權，還是減資為1000萬元後之80％股權？亦未見被告說明，若係前者，未經雙方合意，若係後者，則台榮公司尚未減資何來取得原台榮公司各112 萬及56萬股股權？足見該雙方存入專戶合計1000萬元之部分乃係作為申請業務之開辦費，同時兼為將來台榮公司減資為1000萬元時以符合約定書
B 所約定被告持有80％股份，原台榮公司部分20％之用，並非被告取得原台榮公司2800萬資本額架構下，
112 萬元及56萬股股權之對價，被告之主張無從採信。
1.7、綜上所述，被告持有台榮公司各112 萬及56萬股股份
僅係名義上之股東、董事及監察人，並非真正之股東兼董事與監察人，於兩造內部間自不得行使台榮公司股東、董事及監察人之權限，被告明知其所持有之股份係基於合作契約而來，並非台榮公司真正之股東，因此對外該股權自不能轉讓予他人，否則即涉有變易持有為所有之侵占意圖，對內亦不得立於台榮公司真正股東、董事、監察人之地位行使該職權，否則亦生該行使職權之行為對台榮公司和原有股東不生效力之問題。
（二）從公司法第220條及第189條規定分析：
1、公司法第220 條規定監察人除董事會不為召集或不能召集股東會外，得為公司利益於必要時召集股東會。本件姑不論前述被告一路發公司僅是名義上並非實質上台榮公司之股東和監察人，縱認其為股東兼監察人，其以監察人身分召開臨時股東會之理由為獲悉港務局廢止申請許可，認為公司董事會及經營階層忽視股東權益，未依股東間契約配合港務局函補正相關文件，嚴重侵犯台榮公司及股東權益為由，然查：
1.1、董事長尚生存亦能視事，並無不能召集股東會之情形
，而監察人於98年7 月6 日發函請求原告即日召集股東會，於11日9 日送達原告，監察人張聰聯於尚未獲得原告回應之11月12日即發函通知各股東於11月24日召集臨時股東會，而於同年11月16日張聰聯即以台榮公司代表人之身分提出訴願（見卷二第188 、191 頁存證信函、第34、35頁時程表及第88頁訴願書），而原告乃於11月20日回函願於98年12月16日召集股東會（卷二第90頁存證信函），從而本件亦無董事會不為召集股東會之情形，原告之願召集股東會雖於訴願救濟期間之後，但監察人自行召開之股東會亦在於已提起訴願救濟法定期間之後，二者並無不同，事後召開之股東會之實益不過在於事後追認以監察人張聰聯代表台榮公司提起訴願之合法性，則何以不由董事會召集，而須由監察人召集，其必要性即乏依據。
1.2、港務局廢止台榮公司之申請許可之前，張聰聯自95年
2 月5 日即擔任台榮公司之監察人直至98年10月15日廢止申請許可為止，長達3 年半的時間，期間歷經多少次的開會，港務局之函文補正，張聰聯身為監察人豈能謂為不知？更何況原告亦多次向張聰聯提出動用專戶內之金錢以補正港務局之五項工作項目，原告甚至於被廢止許可前之98年4 月17日即以存證信函通知解約，此均為張聰聯所親自參加開會或接獲通知，若原告確有怠於履行港務局補正事項，即應於廢止許可前請求董事會召集股東會，其捨此不為，而於遭廢止許可之後，事急之際才匆匆以提起訴願為由，不待董事會之回覆而自行召開股東會，實難謂其必要性為何？監察人此舉已侵害董事會之職權而有瑕疵。
1.3、至於召集系爭股東會之第二項改選董監事之決議，雖
台榮公司董監任期業已屆滿，但並無緊急到必須以監察人召集臨時股東會予以改選之必要，監察人就此改選事項自可要求董事會召集，於不為召集時始依法召集，始符公司法第220 條規定監察人召集股東會立於補充董事會不足之補充性原則，監察人之系爭召集程序就此部分亦欠缺必要性而有瑕疵。
2、再從台榮公司之營業項目與二造之合作契約分析：
2.1、台榮公司在未與被告合作投資系爭加油業務前，有其
自有之營業項目（見卷二第36頁營利事業登記證），兩造並非為該業務而新設台榮公司，自不因台榮公司與被告合作系爭業務，其他原有之營業項目即為本件業務所涵括，若被告可以透過因合作案之暫時登記為股東，而以改選董監事之方法達到控制台榮公司之目的，如此即已逾越二造合作投資契約之目的。
2.2、被告一路發公司之召集臨時股東會最多只能認為原告
違反合作投資契約而損及被告之權益，此時應回歸二造所訂之契約關係解決，該股東臨時會之召開已逾投資契約之約定而實質變更台榮公司之代表人、董監結構，豈能謂係為台榮公司之利益？
2.3、從二造約定書B 第五條約定甲方台榮公司所經營所有
業務除第四條第三款之情形外，均與統一石化科技無關。第十二條第㈠項尚約定若可以切割甲方工作實績還給甲方時，尚應補償台榮公司陸佰萬元，若不可以切割甲方工作實績時，則補償甲方柒佰伍拾萬元（甲方永遠保有一席董事），此為被告所明知，被告竟以改選董監事之方式當選台榮公司董監事，豈非無償享有台榮公司原有非合作項目之利益，被告此種行為豈能謂為合法而無瑕疵。若再尋繹兩造合作被告或為台榮公司股東，董事及監察人，不過是形式上名義人，並非實際上之股東、董事、監察人，其竟可反客為主，假戲真做，如此之股東會決議，非但難認為必要，亦已過於逾越界限而瀕涉刑事不法矣！
3、綜上所述，被告僅為形式上名義之股東和董監事，並非台榮公司實際之股東，僅能於二造投資範圍內爭執，並無必要以實際之監察人自居而召開臨時股東會，且監察人事前未善盡監察人之職，事後之召集程序亦違反公司法第220條所定之必要性，該次股東會之召集程序違反法令，原告自得於該次股東會決議之日起30日內依公司法第189 條之規定，以台榮公司為被告訴請法院撤銷其決議。本件原告就此部分之主張為有理由，應予准許。
七、綜上所述原告請求被告台榮公司於民國九十八年十一月二十四日上午九時在高雄市○○區○○路○號一路發公司辦公室所召開台榮公司九十八年度第一次股東臨時會所為之決議應予撤銷。被告統一精工公司應將所有台榮公司之股份112 萬股，其中29萬股移轉登記予鄭芷羽，35萬股移轉登記予蔡淑枝，4 萬股移轉登記予李少卿，44萬股移轉登記予陳清贊。
被告一路發公司應將所有台榮公司之股份56萬股，其中50萬股移轉登記予蔡秀邊，6 萬股移轉登記予李少卿，為有理由，應予准許。原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已明，兩造其餘主張及聲請傳喚證人等攻擊防禦方法，於本件結論不生影響，爰不贅述，附此敘明。
九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
民事第三庭法 官 陳樹村以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 1 日
書記官 葉姿敏