臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴字第1204號原 告 詹金元
詹金水詹鳳如詹主忠共 同訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師被 告 深水觀音禪寺法定代理人 李淑華訴訟代理人 何旭苓律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國102 年4 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地上，如附圖二編號M 所示面積四○三平方公尺之地上物，及如附圖三編號
A 所示面積三一○平方公尺之地下建物、編號B 所示面積六七平方公尺之地下走廊、編號C 所示面積二七平方公尺之地下擋土牆拆除後，將土地交還訴外人財政部國有財產署，並由原告代為受領。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾萬元為被告供擔保後，得為假執行；被告如以新臺幣壹佰貳拾萬元，為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第3 款分別定有明文。查，本件原告原聲明：㈠被告應將坐落高雄市燕巢區（前為高雄縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號土地（地目林、面積18,480平方公尺，下稱系爭土地）如附圖一編號A 所示面積991 平方公尺（以地政機關實測為準）土地之建物及地上物拆除，將土地返還財政部國有財產局（嗣更名為財政部國有財產署，下稱國有財產署），並由原告受領。㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣因高雄市政府地政局ＯＯ地政事務所（前為高雄縣ＯＯ地政事務所，下稱ＯＯ地政事務所）實際測量占用面積後，於本院審理中具狀變更聲明為：㈠被告應將系爭土地上，如附圖二（地上現況）編號A 面積71平方公尺、編號F 面積30平方公尺、編號G 面積58平方公尺、編號H 面積46平方公尺、編號I 面積12平方公尺、編號J 面積11平方公尺、編號K 面積74平方公尺、編號K1面積35平方公尺、編號K2面積
2 平方公尺、編號L 面積276 平方公尺、編號L1面積10平方公尺、編號L2面積21平方公尺、編號M 面積403 平方公尺、編號M1面積157 平方公尺、編號M2面積2 平方公尺所示之土地上；及附圖三（地下現況）編號A 面積310 平方公尺、編號B 面積67平方公尺、編號C 面積27平方公尺所示之建物，予以拆除，將前開土地交還國有財產署，並由原告受領。㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第357 頁及背面、第
373 頁）。核其所為乃擴張應受判決事項之聲明，揆諸前引規定，係屬有據。
二、原告主張：系爭土地為中華民國所有，由國有財產署為管理機關。國有財產署南區分署（更名前為財政部國有財產局臺灣南區辦事處）於民國95年7 月27日，將系爭土地全部出租予原告，租期自95年3 月3 日起至104 年12月31日止。然被告未經原告及國有財產署之同意，竟占用系爭土地如附圖二所示編號A 面積71平方公尺、編號F 面積30平方公尺、編號
G 面積58平方公尺、編號H 面積46平方公尺、編號I 面積12平方公尺、編號J 面積11平方公尺、編號K 面積74平方公尺、編號K1面積35平方公尺、編號K2面積2 平方公尺、編號L面積276 平方公尺、編號L1面積10平方公尺、編號L2面積21平方公尺、編號M 面積403 平方公尺、編號M1面積157 平方公尺、編號M2面積2 平方公尺之土地，舖設柏油及水泥，作為停車場及道路使用。另興建如附圖三編號A 所示面積310平方公尺之地下建物、編號B 所示面積67平方公尺之地下走廊、編號C 所示面積27平方公尺之地下擋土牆（下合稱系爭地下建物），而占用坐落之土地。被告占用系爭土地均屬無權占有，經原告多次向國有財產署陳情反應，國有財產署非但不行使其所有物返還請求權，請求原告拆除，復於98年5月12日要求原告依租賃契約之約定自行排除侵害，足見國有財產署已怠於行使權利，原告自得依民法第242 條規定，以自己之名義，代位國有財產署，請求被告將無權占用系爭土地之地上物及系爭地下建物拆除，將系爭土地交還國有財產署，並由原告受領。為此，爰依民法767 條、第242 條規定提起本件訴訟等情。並聲明：如前所述。
三、被告則以：㈠附圖二部分：
⒈附圖二編號F 、G 、H 、K 、K1、K2、L 、L1、L2所示（共
計529 平方公尺）之現有柏油路面，係合併前之高雄縣政府（嗣經合併為高雄市政府，下稱高雄縣政府）所舖設，並非被告所舖設，原告訴請被告拆除，並無理由。
⒉再者，高雄市○○區○○段000-2 、000-3 、000-6 、000-
7 地號土地，均須經由被告寺廟後山之道路，先連結至被告向國有財產署承租之同段000-00地號土地（下稱000-00地號土地），再經由系爭土地如附圖二編號F 、G 、H 、L1、K、K1、L 、K2、L2之柏油路面，及編號A 、I 、J 、M 、M1、M2之水泥路面，始能通行至同段000-00地號土地（下稱125-17地號土地）之既成道路，並得對外連結至高雄市○○區○○路，足見上開附圖二各編號所示之水泥路面及柏油路面，均與000-00地號土地相連而屬整體既成道路之一部分，是附圖二前揭各編號之土地，係供不特定公眾通行之道路及迴車空間，應有公用地役關係存在，原告自不得代位國有財產署訴請被告拆除。
⒊又000-00地號土地係屬與公路無適宜聯絡之袋地，須通行系
爭土地如附圖二編號F 、G 、H 、L1、K 、K1、L 、K2、L2之柏油路面，及編號A 、I 、J 、M 、M1、M2之水泥路面，始能經由通行000-00地號土地之既成道路，而與高雄市○○區○○路相聯絡，被告自有通行上開附圖二各編號所示全部土地之必要。
⒋另附圖二編號M 所示之水泥路面雖係被告所舖設，然挖除該
路分水泥路面，造成該部分土地裸露，形成雨水沖蝕之侵入口，必定危害相鄰土地之水土穩定，進而危及寺廟之結構安全。且該部分土地實屬畸零，地形並不完整，無法與原告占有管領之土地合併完整利用。另原告與國有財產署間之租約，係以實際造林、伐林之利益計算，非以面積計算，原告雖無法使用系爭土地遭占用部分，亦不影響其將來之租金計算，原告提起本件訴訟應有權利濫用之情事，自不應准許。
㈡附圖三（地下現況）編號A、B、C之系爭地下建物部分：
⒈國有財產署業已知悉附圖三之系爭建物，係越界建築而未即
時提出異議，原告自不得再主張代位國有財產署請求拆屋還地。
⒉又系爭土地及000-00地號土地，自64年起原由訴外人ＯＯＯ
向國有財產署承租，ＯＯＯ旋即將上開2 筆土地之使用權讓與訴外人ＯＯＯ，被告之前任住持ＯＯＯ於65年3 月間與ＯＯＯ簽訂讓渡書及同意書，受讓取得000-00地號土地使用權，並同時約定互換使用相等面積之部分土地，且系爭土地後續之實際占有使用人就上開同意內容均無異議。其後，ＯＯＯ與ＯＯＯ於70年及72年間，兩度就000-00地號土地簽訂國有林地租約讓渡契約書，並經公證，並於73年間興建觀音禪寺，ＯＯＯ並據此事後於89年3 月28日向國有財產署正式承租000-00地號土地，足見系爭土地前經ＯＯＯ讓與其租賃權予訴外人ＯＯＯ，並由ＯＯＯ另與國有財產署訂立國有林地租約，實際占有使用系爭土地。而原告係於90年間向臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）提起再審之訴，經該院
90 年 度再字第67號判決（下稱系爭再審判決），確認原告就系爭土地自84年12月17日起至93年12月16日止之租賃關係存在後，始自94年起實際占有系爭土地，是系爭土地於84年12月16日前之租賃或占有使用關係，並非系爭再審判決之效力所及。又承上所述，系爭土地之前承租人ＯＯＯ、ＯＯＯ及實際占有使用人ＯＯＯ均知悉ＯＯＯ越界建築禪寺，惟因上述換地使用之約定，而未即時異議，依民法第796 條第1項、第796 條之2 規定，已不得請求被告移去越界建築物，原告既嗣後取得系爭土地之租賃權，依法應繼受前開法律關係，亦不得請求被告移去越界建築物。
⒉又被告系爭建物越界建築已存在30餘年，原告遲至98年7 月
始起訴請求拆除，其目的又係為逼迫被告以高價和解，其請求顯屬權利濫用，有違誠信原則，衡量兩造當事人之利益，參酌民法第796 條之1 規定，亦應判決被告免為移去越界建物。
㈢爰聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第228 頁、第295 頁、第372頁）：
㈠系爭土地為中華民國所有，國有財產署為管理機關。
㈡國有財產署南區分署於95年7 月27日，將系爭土地出租予原
告，租期自95年3 月3 日起至104 年12月31日止，此有（94）國林租字第00135 號國有林地租賃契約書在卷可稽。
㈢國有財產署南區分署分別於64年9 月22日及73年間，將系爭
土地及000-00地號土地出租予ＯＯＯ，租期分別自64年1 月
1 日起至69年12月31日止，及自73年1 月1 日起至78年12月31日止，此有（63）國地林租字第0329號國有林地租賃契約書、（73）國地林租字第211-001 號國有林地租賃契約書在卷可稽。
㈣000-00地號土地為袋地（然原告主張被告為承租人，無袋地通行之權利）。
㈤000-00地號土地為既成道路，嗣經高雄縣燕巢鄉公所因辦理
○○○鄉○○村○○路（深水國小前）道路工程」用地需要，奉行政院97年3 月17日院授財產接字第0000000000號函核准撥用，面積0.1716公頃，經地政機關於97年5 月14日按撥用範圍自系爭土地分割出000-00地號、面積1,716 平方公尺後，由國有財產署南區分署以97年5 月30日台財產南管字第0000000000號函，通知原告終止000-00地號土地租賃關係，並更正系爭土地租用面積為18,480平方公尺，此有國有財產署南區分署98年5 月12日台財產南管字第0000000000號函在卷可稽。
㈥被告提出之73年及77年航照圖（林務局農林航空測量所航空攝影），系屬真正。
㈦附圖二編號F 、G 、H 、L1、K 、K1、L 、K2、L2，現為柏
油路面；附圖二編號A 、I 、J 、M 、M1、M2，現為水泥路面。
五、本院之判斷：㈠附圖二編號F 、G 、H 、L1、K 、K1、L 、K2、L 2 之柏油
路面，及編號A 、I 、J 、M 、M1、M2之水泥路面，原告是否得訴請被告拆除部分：
⒈附圖二編號F 、G 、H 、L1、K 、K1、L 、K2、L2之柏油路
面；附圖二編號A 、I 、J 、M 、M1、M2之水泥路面，為何人所舖設：
⑴附圖二編號F 、G 、H 、L1、K 、K1、L 、K2、L2，現為柏
油路面，係何人所舖設?①原告主張附圖二編號F 、G 、H 、L1、K 、K1、L 、K2、L2
之柏油路面，均係被告所舖設，然為被告所否認。經查，證人即前高雄縣議會議員ＯＯ到庭證稱：伊自83年3 月1 日起至95年的2 月底止，擔任高雄縣議員，於伊第一屆議員期間，約於85年間，伊曾幫被告爭取過小型工程款，因為當時有選民也是被告的信徒，有表示過說那裡路不平，希望我們可以去把路整平，當時每個議員都有工程配合款額度可以使用，所以伊就以分配之小型工程款額度來申請，並經過當時縣政府的核准之後，縣政府才來施工。以伊申請之配合款施作的道路，係從外面牌樓（即本院卷二第8 頁下方照片）往裡面延申，較大條的道路（即本院卷二第10頁至第11頁照片），也有包括通往後山的小路，即如本院卷二第24頁照片中所示，地上有白色箭頭標示的道路，該部分之道路不是被挖壞的，而是年久失修損壞。伊之配合款，實際上是屬於縣政府的經費，由伊申請後，縣政府會派技師實際上查看之後，再由縣政府的人實際施作，伊去查看時，被告當時的住持有問伊說旁邊通往山上這條小條道路，是否可以順便施作柏油道路，伊問現場的技師他說可以，所以有一併施作此通往後山的小道路。嗣後另外1 次修繕是在90幾年間，因道路被挖壞了，有人告訴伊，伊有去看，也有找縣政府的人去看，而損壞情形如本院卷二第10至11頁照片所示。當時伊所分配之小型工程配合款額度已經不夠，是後來縣政府的人看一看之後，幫忙全額修復完畢等語明確（見本院卷二第191 至193 頁），參酌ＯＯ現已非縣市議員，應無選票或選員服務壓力，其並無故意迴護被告為證述，而令己陷於偽證罪責風險之必要，其所為前揭證述，應屬可信。另佐以現場照片（見本院卷二第8 頁下方照片、本院卷二第10頁至第11頁照片、本院卷二第24頁照片），可知ＯＯ前揭所稱，自外面牌樓往裡面延申較大條之道路及通往後山之小路，所舖設之柏油路面，不僅僅限於事後經認定為既成道路之000-00地號土地，而至少舖亦設於通往後山小路（即附圖二編號F 、G 、H 、L1、
K 之部分），再衡諸附圖二編號L 、K1、K2部分，係緊臨125-17地號土地及附圖二編號F 、G 、H 、I 、J 、L1、K 之土地，則高雄縣政府於85年間舖設柏油路面時，將上開臨接之地面均予舖設，即非無可能。何況，000-00地號土地係於97年5 月14日始自系爭土地分割而出，則高雄縣政府於85年間舖設時，自不可能恰恰僅舖設於現今000-00地號土地之範圍，反之，其於派員舖設時，將柏油路面儘量延申至被告當時已興建之寺廟，應較符情理。故被告辯稱：附圖二編號F、G 、H 、L1、K 、K1、L 、K2、L2之柏油路面，並非其所舖設，應屬可採。
②又原告固以高雄縣政府於89年間亦認定被告非法侵占他人土
地「開闢道路」，且以被告違反水土保持法為由科處行政罰鍰，高雄縣政府自不可能依ＯＯ之申請為被告舖設柏油路面，並舉出高雄縣政府函文、行政罰鍰裁決書為憑（見本院卷一第123 至135 頁）。然查，89年6 月23日八九府工土字第84254 號函，僅表示系爭土地上之道路並非高雄縣政府所開闢（見本院卷一第124 頁），此觀諸兩造不爭執為真正之73年及77年航照圖（見本院卷一第102 頁、第101 頁），可知系爭土地上之道路於73年間即已存在，則高雄縣政府陳稱非其所開闢，尚屬當然，自難據此推認附圖二各編號所示之柏油路面，並非高雄縣政府所舖設。另高雄縣政府89年6 月2日八九府農保字第0000000000號函文中雖稱「台端陳情ＯＯＯ女士非法在本縣○○鄉○○段○○○○○○○號國有林業用山坡地，非法侵占他人土地『開闢道路』未辦理容許使用…恢復原狀等行為乙案；其中開闢道路行為係民國八十年拓寬，經本府查證屬實有違反民國七十五年修正公布『山坡地保育利用條例』規定應科處罰鍰」等語，惟未指明所謂開闢道路是否即係舖設柏油路面。再佐以000-00地號土地之既成道路，係於97年8 月21日始撥用予高雄縣○○鄉○○○○道路用地（見本院卷一第95頁，000-00地號土地之土地登記謄本），而撥用前，原告曾於94年間10月間，僱用怪手前往剷除000-00地號土地之部分柏油路面，而高雄縣政府事後即應高雄縣燕巢鄉公所之請求，於94年底派員前往修復上開遭原告挖掘之道路等情，有現場照片、高雄市政府工務局101 年
2 月22日高市00000000000000000 號函及所附高雄縣燕巢鄉公所函文暨現場照片足佐可參（見本院卷二第6 頁、第8 至11頁、第143 頁至第145 頁），足見高雄縣政府於經鄉公所請求後，在000-00地號土地尚未撥用為道路用地之情形下，即先行派員舖設柏油路面，則高雄縣政府在時任議員之ＯＯ之請求下，於85年間，派工在系爭土地（含事後分割為000-00地號土地) 及000-00地號土地上，舖設柏油路面，難認不可能。此外，原告提出高雄縣政府八六府農保字第02
812 號函所附之85年12月3 日會勘紀錄，記載：「1.土地標示及權屬○○○鄉○○段○○○○○○○號。…5.本案違規地點由土地使用人建造觀音禪寺。6.現場建築有多間廟宇，舖設柏油、廟庭及停車場」，而對被告科處罰鍰，倘系爭土地上之柏油係高雄縣政府所舖設，並非被告所舖設，被告焉有不據理力爭之理? 故被告辯稱：系爭土地上柏油並非其所舖設等語，並不可採（見本院卷二第383 頁）。然該次會勘係著重在被告當時確有違反水土保持法違法開發000-00地號土地之行為，此由該會勘紀錄「六、結論」係記載：「土地使用人ＯＯＯ女士未經申請許可擅自於前述地號山坡地（即000-00地號土地）開挖整地興建廟宇房舍，經勘查屬實違反水土保持法第十三條規定」等語即明（見本院卷一第127 頁背面），並未仔細針對現場柏油路面係何人所舖設而為調查詢問，自難逕為不利被告之認定。此外，被告興建廟宇、房舍，係屬違法開發山坡地之行為，至為顯然，則被告對高雄縣政府以其違反水土保持法所課處之罰鍰，未加爭執，尚在情理之內，亦不能資為不利被告認定之佐據。
⑵附圖二編號A 、I 、J 、M 、M1、M2之水泥路面，為何人所舖設：
①按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符
或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279 條第3 項定有明文。查，被告前於101 年9 月26日言詞辯論期日自認：
除附圖二編號F 、G 、H 、L1、K 、K1、K2、L 、L2之柏油路面（即本院卷二第216 頁之101 年9 月5 日岡土法字第76
7 號【複丈日期101 年9 月10日】複丈成果圖編號A 、B 、
C 之柏油路面）外，其餘水泥路面則為被告所舖設等語（見本院卷第229 頁）。至被告事後雖改稱僅附圖二編號M 部分水泥路面為被告所舖設，其餘附圖二編號A 、I 、J 、M1、M2之水泥路面，則非其所舖設（見本院卷二第324 頁、第36
8 頁），然原告始終主張系爭土地上之柏油及水泥部面，均係被告所舖設，其顯未同意被告撤銷上開自認之事實，再參酌ＯＯ證稱：第一屆任期後段，以配合款申請施作的道路，係包含通往後山的小道路。被告當時的住持有問伊說旁邊通往山上這條小條道路，是否可以順便施作「柏油道路」等語（見本院卷二第192 頁至第193 頁），顯見ＯＯ於第一屆任期後期，以議員配合款申請高雄縣政府就通往後山之道路，所施作者，即係「柏油路面」，故被告辯稱：附圖二A 、I、J 、M1、M2部分之水泥路面，係85年間高雄縣政府修築道路時，一併加以施工舖設云云，核與ＯＯ之證述不合，洵不可採。至被告辯稱附圖二編號I 、J 及A 緊臨山壁之水溝，其上之水溝蓋，印有「燕鄉公物」等字樣，顯見上開水溝之水泥舖面係高雄縣政府於施作排水溝時一併施作云云，並提出現場照片為佐（見本院卷二第378 頁至第381 頁）。然觀諸被告提出之照片，其所稱印有「燕鄉公物」水溝蓋所在位置（見本院卷二第379 頁下方照片第2 根木棍所示、第380頁），大部分應係位於000-00地號土地內，且本院卷二第37
9 頁下方照片中第1 根木棍所示之水溝蓋，其位置應較接近附圖二編號I 、J 及A 緊臨山壁部分之土地，然該水溝蓋之形式即與其他印有「燕鄉公物」水溝蓋，有所不同，自難逕認附圖二編號I 、J 及A 緊臨山壁亦有「燕鄉公物」水溝蓋存在，被告執此辯稱附圖二編號編號I 、J 及A 之水泥舖面亦為高雄縣政府所舖設，尚嫌無據。再者，燕巢鄉公所縱於附圖二編號I 、J 及A 緊臨山壁部分之位置設置水溝蓋，亦有可能係因被告設置之水溝蓋遭竊，鄉公所基於善意為免民眾發生跌落之危險始予加裝，尚難以此推翻被告前揭之自認。準此，原告尚未能舉證證明，其所為之自認，係與事實不符，自不容其事後咨意撤銷。
⒉被告抗辯附圖二編號F 、G 、H 、L1、K 、K1、L 、K2、L2
之柏油路面，及編號A 、I 、J 、M 、M1、M2之水泥路面，均為既成道路，有公用地役關係，原告不得訴請拆除部分：⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按，公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院大法官解釋第400 號解釋理由書意旨參照）。次按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院46年判字第39號判例意旨參照）。是土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，倘係有利於公眾之通行使用，就該道路予以舖設柏油，應屬合乎公共利益之行為，土地所有人即應予容忍。
⑵附圖二編號A 、F 、G 、H 、I 、J 、L1、K 部分，應亦屬既成道路：
①查，000-00地號土地為既成道路，為兩造所不爭執，並有
000-00地號土地之土地謄本1 份足憑（見本院卷一第95頁），堪認為真。而依原告提出之73年及77年航照圖，可看出沿現今業經認定為既成道路之000-00地號土地，往被告之寺廟建築方向延伸，在抵達前，已有一可供左轉通往山坡林地之道路存在，且與000-00地號土地之既成道路係相連結，而無阻斷。
②又證人ＯＯＯ之證述：伊在系爭土地及000-00地號土地附
近工作，幫人種筍子、採收筍子、種樹薯及採收樹薯，已經工作三十餘年，附圖二編號A 、F 、G 、H 、I 部分（原係指本院卷一第78頁，99年2 月22日丈字194 號複丈成果圖地上現況所示編號A 部分）所示之水泥、柏油道路，是三十幾年前就有了，只是當時是泥土道路，該道路是通往山上內側之土地，雖然有其他的路可通往山上土地，但是要翻過山頭，伊及其他人不會走那條路等語（見本院卷二第15至17頁），再參酌經由附圖二編號A 、F 、G 、H、I 部分土地，確可供通行前往同段000-2 、000-3 、000-6 、000-7 地號土地，亦有地籍圖謄本1 份及現場勘驗照片可憑（見本院卷一第96至97頁、本院卷二第24頁至31頁），益徵ＯＯＯ所證前揭附圖二編號A 、F 、G 、H 、
I 部分土地，長久以來確係供附近民眾及農民通行使用。再者，000-00地號土地既為既成道路，則農民及附近民眾為前往同段000-2 、000-3 、000-6 、000-7 地號土地，除通行000-00地號土地及附圖二編號A 、F 、G 、H 、I之土地外，顯亦須通行兩者間相連結，如附圖二編號J 、L1、K 所示之土地。此由上開空照圖顯示000-00地號土地之既成道路，自73年起即與左轉通往山坡林地之道路（即附圖二編號A 、F 、G 、H 、I 、J 、L1、K 部分土地）相互聯通，自應認附圖二編號J 、L1、K 部分之土地，亦係長久供附近農民、民眾通行使用。
③承前所述，附圖二編號A 、F 、G 、H 、I 、J 、L1、K
部分土地，自73年起即已存在，且與000-00地號土地之既成道路，同供附近民眾、農民通行使用迄今，已通行年代已甚久遠，且無證據足認土地所有權人國有財產署有何反對之表示，應認上開附圖二各編號所示之土地，亦同屬既成道路。
⑶附圖二編號M 、L 、L2、K1、K2、L2、M1、M2部分之土地，難認係既成道路：
①依前揭航照圖所示，附圖二編號M 、L 、L2、K1、K2、L2
、M1、M2部分之土地，自73年間起，雖亦似經開闢為道路或平坦之地面，然上開部分之土地，並非連結通往被告寺廟後山同段000-2 、000-3 、000-6 、000-7 地號土地，而係通往被告之主體寺廟建築所必經，故除供被告所屬人員及信眾通行之用外，難認係供附近居民、農民等其他不特定公眾通行。再者，ＯＯＯ亦證述：現場遊覽車停放的地方（見本院卷二第20頁照片，約為附表二編號M1臨接125-17地號土地之處），不是伊所述要到山上的必經道路。
載運竹筍、樹薯、水果等農作物之車輛，僅會暫時停放在停車場（即附圖二編號M 、L 、L2、K1、K2、L2、M1、M2部分）等語（見本院卷二第15至17頁），益見附圖二編號
M 、L 、L2、K1、K2、L2、M1、M2部分土地，並非農民或公眾通行至同段000-2 、000-3 、000- 6、000-7 地號土地所必要，難認係供不特定公眾長久通行，自無公用地役關係存在。
⑷綜上所述，附圖二編號A 、F 、G 、H 、I 、J 、L1、K 部
分，為具有公用地役關係之既成道路，且其上之柏油及水泥路面，便於民眾順暢安全之通行，揆諸前開論述，國有財產署之所有權權能自應遭受限制，而有容忍柏油及水泥路面存在之義務。原告即無從代位國有財產署，依民法767 條規定請求被告拆除附圖二編號A 、F 、G 、H 、I 、J 、L1、K部分之柏油及水泥路面，並代為受領土地之返還。
⒊被告抗辯附圖二編號F 、G 、H 、L1、K 、K1、L 、K2、L2
之柏油路面，及編號A 、I 、J 、M 、M1、M2之水泥路面，其均有袋地通行權，原告不得訴請拆除部分：
⑴按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；有通行權人於必要時，得開設道路；第774 條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。民法第787 條第1 項、第2 項前段、第788 條第1 項前段及第800 條之1 分別定有明文。
又民法第787 條第1 項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號判例意旨參照）。
⑵查，被告為000-00地號土地之現承租人，而000-00地號土地
為袋地等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），而原告雖為系爭土地之承租人而非所有權人，然參照前揭規定，袋地通行權之規定於承租人亦有準用，則被告請求通行原告承租之系爭土地以聯絡公路，即屬有據。另依附圖二、地籍圖謄本（見本院卷第97頁）及航照圖所示，被告承租之000-00地號土地，為對外聯絡，須先通行系爭土地，再連接000-00地號土地之既成道路，始能連接至高雄市○○區○○路，則被告欲通行至000-00地號土地既成道路，須經過原告承租之系爭土地，且係通行他人土地至公路之最近距離，並屬通行他人土地面積最少之周圍地，是被告請求通行系爭土地，即屬有據。
⑶惟審究主張有袋地通行權之人，應於通行必要之範圍內，選
擇周圍地損害最少之處所及方法為之，自須探究被告所欲通行之道路寬度及範圍，始得認定是否符合通行之必要及適當。被告固辯稱附圖二編號F 、G 、H 、L1、K 、K1、L 、K2、L2之柏油路面，及編號A 、I 、J 、M 、M1、M2之水泥路面，其均有通行之必要，惟此為原告所否認，主張被告縱有袋地通行之必要，其通行附圖二編號M1、L2、K2所示4 公尺寬之土地，始屬損害最小之通行範當等語（見本院卷二第32
2 頁）。查系爭土地西南側如附圖二編號D 之土地，與編號M1、L2、K2之土地間，存有高低巨大落差，編號D 土地無法供通行之用，而原告主張供被告通行之附圖二編號M1、L2、K2所示土地，係沿系爭土地西南側可供通行之地面所劃設，且通行寬度為4 公尺，業經本院現場履勘屬實，並由地政人員測繪在案（見本院卷二第322 頁），且衡諸一般社會經驗，面寬4 公尺之道路，應足供一般小客車通行之用。再佐以一般小客車可經由被告興建之寺廟牌樓前方通道，向左繞行至寺廟大雄寶殿前方，再繞行至劃設有停車格之停車場乙節，為被告所自承（見本院卷二第323 頁），並有現場勘驗照片在卷可憑（見本院卷二第327 頁至330 頁），則通行之自小客車既得經由繞行一周，駛至被告於000-00地號土地上自行劃設之停車場，應無再特別預留汽車迴車空間之必要。準此，本院認原告提供如附圖二編號M1、L2、K2所示寬4 公尺之土地，供被告通行至000-00地號土地之既成道路，以連結公路，應已足充分發揮系爭土地之經濟效用，並得促進物盡其用之社會整體利益，且屬對通行周圍地即系爭土地損害較少之方法，並符合比例原則，係屬可採。
⑷至被告以被告之信徒或民眾通行000-00地號土地，交通工具
係以大客車為主，且每次活動皆逾十數輛以上，依大客車車寬約2.8 公尺，迴轉車徑須14.3公尺至15公尺計算，附圖二編號F 、G 、H 、L1、K 、K1、L 、K2、L2之柏油路面，及編號A 、I 、J 、M 、M1、M2之水泥路面，做為通行，已嫌不足，倘無法將上開各編號土地均供通行之用，000-00地號土地將無法做為通常使用，而抗辯上開附圖二各編號所示之柏油路面及水泥路面，均有通行之必要云云（見本院卷二第
202 頁）。然經由通行他人土地聯絡公路，本屬限制他人所有權或使用權之行使，本應審慎為之，而被告前揭請求通行之事由，僅立於本身之使用需求之考量，全然未顧及系爭土地所受之損害，已難認可採。再者，被告上開有通行附圖二各編號所示土地之必要，係以舉辦活動為前提考量，並非日常即有通行附圖二各編號所有土地之必要，是被告請求通行附圖二各編號土地，除附圖二編號M1、L2、K2所示通行寬度為4 公尺之道路部分，係屬有據，逾此範圍之通行請求，難認係屬必要。
⑸承前所述，附圖二編號M1、L2、K2所示寬4 公尺土地部分，
被告有袋地通行權利，則國有財產署之所有權權能亦應受有限制，而有容忍被告得予順暢通行之義務，是原告主張代位國有財產署，依民法第767 條請求被告拆除附圖二編號M1、L2、K2部分之柏油及水泥路面，並代位受領土地之返還部分，尚非可採。
⒋綜合上開⒈⒉⒊之所述，原告就附圖二各編號所示土地，倘
為具有公用地役關係之既成道路、被告因袋地得為必要通行之範圍、非屬被告舖設之柏油路面，國有財產署均不得訴請被告拆除地上物，據此，原告僅得代位國有財產署訴請被告拆除附圖二編號M 之水泥地面。
⒌末按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，民法第148 條第1 項定有明文；而是否以損害他人為目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院71年度台上字第737號判例意旨參照。本件被告固辯稱：附圖二編號M 所示土地上之水泥路面，倘將之拆除，將造成該部分土地裸露，形成雨水沖蝕之侵入口，危害相鄰土地之水土穩定及寺廟之結構安全。且該部分土地實屬畸零，地形並不完整，無法與原告占有管領之土地合併完整利用。另原告與國有財產署間之租約，係以實際造林、伐林之利益計算，非以面積計算，原告雖無法使用系爭土地遭占用部分，亦不影響其將來之租金計算，故認原告代位訴請拆除，係屬權利濫用云云，並提出由高雄市水土保持技師公會就系爭土地所為之現況鑑定報告為憑。然查，上開鑑定報告之鑑定結論雖稱：「…根據鑑定結果，鑑定標的物於刨除柏油路面、水泥地鋪面後，對既有之道路、邊坡、水土保持設施確有整體穩定之疑慮」等語，然其鑑定之範圍係包含被告附圖二編號F 、G 、H 、L1、K 、K1、L 、K2、L2之柏油路面，及編號A 、I 、J 、M 、M1、M2之水泥路面，有照片拍攝方向及編號分布圖、現場照片附於鑑定報告可參（見本院卷二第109 頁至第112 頁），是該鑑定報告係評估將上開面積共達1,203 平方公尺之柏油路面及水泥地路面，全數拆除後所生之影響，惟本件原告得代位訴請拆除者，係附圖二編號M 部分，面積僅為403 平方公尺之水泥路面，是否仍生水土保持之危險，實屬有疑。況該鑑定報告亦指出：「惟本案屬現況鑑定，在缺實質之地形測量及地質鑽探調查等補充調查中，無法明確取得土壤參數進行邊坡穩定分折，故無法將本邊坡穩定分析之結果數據化」，是邊坡穩定既無數據化之分析，尚難據該鑑定報告認定拆除附圖二編號M 之水泥路面，將危及系爭土地及000-00地號土地水土保持之穩定。另原告代位國有財產局訴請拆除，其最終目的既係為占有其合法承租之系爭土地之全部，已難認其提起本件訴訟，係以損害被告為主要目的，且縱因本院認定系爭土地上有既成道路存在，及被告有袋地通行之必要，而致附圖二編號M 土地與系爭土地其他部分，形成較不規則之形狀，然原告向國有財產署南區分署承租系爭土地，既為供造林之用，則土地形狀甚不規則，應仍無礙於原告於取回土地後用以造林。此外，國有財產署依其與原告間之約定，而迄未向原告實際收取租金，僅係原告尚未受有租金損害而已，自不能認原告訴請拆除，並受領附圖二編號M 所示土地，並無利益。準此，被告辯稱：原告訴請拆除附圖二編號M 所示土地之地上物，係屬權利濫用，亦不足採。
㈡原告訴請拆除附圖三編號A 、B 、C 所示系爭地下建物部分：
⒈原告是否應受民法第796 條之拘束，不得請求被告拆除系爭
地下建物？⑴按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰
地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋；第774 條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。民法第796 條第1 項及第800 條之1 分別定有明文。次按98年1 月23日修正之民法第796 條及第79
6 條之1 規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權編施行法第8 條之3 亦有明定。查，系爭地下建物於73年間，即已建造完成，為被告所自承（見本院卷第90頁），且有73年及77年之航照圖可佐，而國有財產署自64年5 月30日起即為系爭土地之管理機關，有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷一第6 頁）。是依民法物權編施行法第8條之3 之規定，被告越界建築，應有修正後民法第796 條規定之適用，先予敘明。
⑵被告係故意越界建築：
①查，被告自承系爭地下建物為其所興建，且其未能提出任
何事證資以證明，其有占用系爭土地之正當權源，故被告以系爭地下建物，無權占用系爭土地如附圖三編號A、B、
C 所示部分，應可認定。又被告自承：被告前任住持ＯＯＯ於65年間向ＯＯＯ讓受取得000-00土地使用權後，亦與ＯＯＯ約定將系爭土地之部分土地與000-00地號土地互換使用，故於建築觀音禪寺廣場、地下室樓房時稍越彊界等語（見本院卷一第88頁背面、第89頁、第182 頁），已見被告係因取得土地交換同意，即故意越界建築房屋。至被告辯稱：係因信賴ＯＯＯ為系爭土地之合法承租人，有權同意交換土地予被告使用，故被告越界建築並非故意過失云云（見本院卷一第182 頁），然被告上開所辯，僅係其是否得基於ＯＯＯ之同意或授權，而有權使用越界建築所占用之系爭土地而已，就其主觀上明知越界仍故為建築之認定，全然無涉，是被告辯稱：越界建築並無故意、過失云云，尚非可採。據此，依修正後民法第796 條規定，被告既係故意越界建築，則縱使國有財產署或系爭土地之前手承租人，未即時提出異議，被告仍不得主張免除移去或變更房屋之義務。
②再者，依國有財產署於78年11月22日、86年2 月17日及89
年4 月6 日，前往勘查被告建築寺廟概況所繪製之使用略圖，均係記載被告違規開發建築之廟宇，係坐落在其向國有財產署承租之000-00地號土地上，而未有任何被告違規占用系爭土地之描述（見本院卷二第246 至248 頁），則被告辯稱國有財產署至少於89年4 月6 日，已因實地勘查，而知悉被告越界建築情事云云（見本院卷二第238 頁），尚嫌無據。再參酌國有財產署函覆本院稱：深水觀音禪寺前於94年10月12日向本處申請複丈鑑界同段000-00地號土地，經高雄市政府地政局ＯＯ地政事務所94年11月29日複丈完成，本處依該複丈結果辦理勘查，方知系爭土地部分為觀音禪寺使用，面積約1464平方公尺。原告於94年10月3 日陳情該承租土地（即系爭土地）遭他人占用，本院以94年10月7 日臺財南管字第0000000000號函請原告依國有林地租賃契約書中特約事項第1 點規定排除占用，嗣本院經前開94年11月29日勘查結果發現部分為深水觀音禪寺使用，本院續以95年5 月25日臺財產南管字第0000000000號函請原告依約辦理排除占用事宜等語（見本院卷二第27
3 頁及背面），益見國有財產署於94年11月間經地政機關複丈及實地勘查前，並非明知被告越界建築而不提出異議。是以，既無證據足認系爭土地之所有權人國有財產署，係明知被告越界建築而不為反對之意思表示，則國有財產署自仍得依民法第767 條規定請求被告拆除系爭建物，而不受民法第796 條不得請求移去或變更其房屋之限制。此外，本件原告係主張代位國有財產署之物上請求權請求被告拆除系爭建物，並非以系爭土地承租人之地位為請求，故縱認系爭土地之原承租人ＯＯＯ、實際占有人ＯＯＯ，及後手承租人ＯＯＯ、ＯＯＯ等人均明知且同意被告越界建築，仍無礙於系爭土地之所有權人國有財產署依民法第
767 條規定為請求，是被告辯稱依民法第796 條規定，原告已不得訴請被告拆除系爭建物云云，自非可採。
③至被告所舉最高法院85年台抗字第119 號判決意旨，固認
：「…惟按土地所有權人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即時提出異議，不得請求移去或變更其建築物，為民法第七百九十六條前段所明定，此項土地相鄰關係致一方之土地所有權擴張，而他方之土地所有權受限制，該權利義務對於嗣後『受讓』該不動產而取得所有權之第三人仍繼續存在」，而認容忍受被告越界建築之義務，對原告應繼續存在云云。然上開最高法院判決之案例事實，係第三人自前手「受讓」土地所有權，而本件原告並非自ＯＯＯ或ＯＯＯ處，受讓系爭土地之租賃契約關係，係經由提起系爭再審之訴，始確認其為系爭土地之承租人，兩者基礎事實並非相同，前揭最高法院判決意旨，自難比附援引。
⒉原告請求拆除系爭地下建物，是否得依民法第796 條之1 規
定，免除被告拆除義務?⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767 條前段定有明文。次按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，98年1 月23日修正新增之民法第796 條之1 亦有明文，且該條規定依民法物權編施行法第8 條之3 規定，有溯及適用之效力。
⑵查，系爭地下建物拆除對於寺廟主體建築所生之影響，雖經
被告自行送請高雄市土木技師公會鑑定，而認：「1.部分擋土牆護坡拆除將導致未拆除護坡或牆體有傾倒、承載力不足及滑動之疑慮。2.部分擋土牆護坡拆除將導致護坡坍塌、土壤流失之疑慮。3.地下迴廊部分拆除將使其應力增加，使其結構有安全疑慮。4.地下迴廊全部拆除將使原有水土保持、擋土防護功能盡失，將導致土壤坍塌、流失，使基地之地上物毀損、建築物安全堪虞。5.如鑑定標的物有部分拆除或全部拆除之行為時，原基地內或緊鄰之上物、建築物應有安全疑慮」等語，有鑑定報告1 份在卷可憑（見本院卷一第332至333 頁），且經鑑定人ＯＯＯ結證屬屬實（見本院卷二第
72 頁 ），然被告係故意越界建築系爭地下建物，業如前述，則依修正後民法第796 條之1 但書之規定，本院即無從於斟酌公共利益及當事人利益後，免除被告拆除越界建築房屋之義務。故被告辯稱：依民法第796 條之1 前段規定，應免除被告拆除之義務云云，洵不可採。
㈢原告得否代位請求被告拆除建物還地？⒈按租賃物交付後，出租人於租賃關係存續中，應保持其合於
約定使用、收益之狀態，此觀民法第423 條規定自明。故租賃物於交付後遭第三人不法占有，致承租人之使用、收益租賃物受有妨害，出租人即負有除去妨害之義務，應向第三人行使其返還請求權，以交付承租人。
⒉查國有財產署南區分署於95年7 月27日將系爭土地出租予原
告，租期自95年3 月3 日起至104 年12月31日止，為兩造所不爭執，堪認原告與國有財產署南區分署間，就系爭土地確有租賃關係存在。又被告占用如附圖二編號M 舖設水泥地、占用附圖三編號A 、B 、C 所示土地興建系爭建物，亦如前述，而國有財產署南區分署，於原告請求後仍不請求被告拆除返還土地，復有國有財產署函文在卷可佐（見本院卷第11至12頁），自屬怠於行使權利，則原告為保全系爭土地之承租權，依民法第242 條規定，以自己之名義，代位行使國有財產署之物上請求權，訴請被告拆上開水泥路面之地上物及系爭建物，請求將土地交還國有財產署，並由原告代為受領，自屬有據。
五、從而，原告依民法第242 條及第767 條規定，提起本件訴訟，請求被告應將附圖二編號M 所示之地上物、附圖三編號A、B 、C 所示系爭地下建物拆除，並返還占用土地予國有財產署，並由原告代位受領，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又兩造分別陳明願供擔保為假執行及免為假行，核無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。
六、結論：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 102 年 5 月 17 日
民事第五庭 法 官 李育信以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 5 月 17 日
書記官 王珮樺