臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴字第1316號原 告 張世龍
即茂翔油漆行訴訟代理人 蘇永恆訴訟代理人 黃金龍律師被 告 晶晟油漆工程有限公司法定代理人 李明發訴訟代理人 戴國石律師上列當事人間請求履行契約事件，經本院於民國99年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人奇美電子股份有限公司於高雄縣路竹工業區興建奇美八廠FAB 廠，並將廠房之鋼構新建工程委由訴外人中國鋼鐵結構股份有限公司（下稱中鋼構公司）及皆豪實業股份有限公司（下稱皆豪公司）施作，中鋼構公司及皆豪公司又將部分工程轉包予訴外人恩企實業有限公司（下稱恩企公司）施作，恩企公司再將前揭鋼構新建工程之防火漆塗漆工程轉包予被告。伊復於民國97年1 月間，向被告承攬上開防火漆塗漆工程中之「DECK板合金底漆＋面漆」（下稱浪板）及「L65.RF.RF2層鋼構水平垂直斜撐面漆」（下稱鋼構）部分之塗漆工程（下稱系爭工程），雙方並以口頭約定，浪板部分之施工單價為每平方公尺新臺幣（下同）12元，鋼構部分之施工單價則為每平方公尺15元，並按實作實算計價（下稱系爭工程合約）。嗣經伊依約施作並核算施工面積，伊就中鋼構公司施作部分（下稱系爭中鋼構工程），浪板塗漆面積為95,400平方公尺，鋼構塗漆面積為93,388平方公尺，就皆豪公司施作部分（下稱系爭皆豪工程），浪板塗漆面積為107,460 平方公尺，鋼構塗漆面積為93,529平方公尺，故被告應給付伊之工程款為5,238,075 元，惟被告僅給付伊1,984,500 元，是被告尚應給付伊3,253,575 元，惟伊僅先就其中1,041,600 元為請求，為此爰依承攬契約之法律關係提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,041,600 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊與譽晟油漆工程有限公司（下稱譽晟公司）於96年11月間分向恩企公司承攬奇美八廠FAB 廠系爭皆豪、中鋼構工程，並於97年1 月間由伊將系爭工程轉包予原告施工，並約定鋼構部分之施工單價為每平方公尺15元，浪板部分需施作合金底漆及面漆兩道漆，單價為每平方公尺12元，惟嗣經雙方結算，原告於系爭皆豪工程，鋼構部分僅施作面積約58,800平方公尺，浪板則僅施作30,800平方公尺，且未依約施作合金底漆；而於系爭中鋼構工程，鋼構部分僅施作56,000平方公尺，浪板則僅施作29,400平方公尺，且亦未依約施作合金底漆，是雙方乃約定將系爭皆豪、中鋼構工程之浪板單價分別降為每平方公尺9 元、7 元，並同意計價2,205,
000 元予原告，然因尚有10% 之工程驗收款須待業主驗收放款兌現後方得給付，是伊乃先給付1,984,500 元予原告，並保留尾款220,500 元，而此價格既係經雙方當面會算而同意者，原告自不得再無端爭執仍有1,041,600 元之工程款未為給付，又原告施作之系爭工程具有瑕疵，詎經伊要求修補，其竟拒絕施作，伊此部份自行花費約40萬元予以修繕，是依民法第495 條第1 項之規定自得請求損害賠償，而無庸給付尾款等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於97年1 月間向被告承攬系爭中鋼構工程及系爭皆豪工
程，雙方原約定浪板之施作單價為每平方公尺12元，鋼構之施作單價為每平方公尺15元，計價方式為按施作面積實做實算。
㈡被告已給付原告工程款1,984,500元。
四、得心證之理由㈠兩造是否業經結算工程款？原告是否不得再向被告爭執工程
款項？按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第490 條第1 項、第736 條、第737 條分別定有明文。經查：
⒈兩造因系爭契約而於97年6 月間曾進行結算，以系爭皆豪
工程鋼構部分施作面積58,800平方公尺，每平方公尺15元，浪板部分施作面積30,800平方公尺，每平方公尺9 元；系爭中鋼構工程鋼構部分施作面積56,000平方公尺，每平方公尺15元，浪板部分施作面積29,400平方公尺，每平方公尺7 元結算雙方系爭工程之工程款項，原告並開立發票，領取保留款以外之工程款1,984,500 元，此有結算單影本、發票在卷可按（見本院卷第27至29頁），且為兩造所不爭執，則原告既於系爭工程完工後，依被告所列之施作面積及單價開立發票，並領取該工程款項，衡情其當時應已同意該結算方式，且此應已變更如上述兩造原約定浪板之施作單價為每平方公尺12元，鋼構之施作單價為每平方公尺15元，按施作面積實做實算計價之計價方式。
⒉原告固主張其有依約施作系爭工程，被告應不得降低單價
，且其亦未依施作面積給付工程款云云，惟證人即恩企公司於系爭工程監工之陳旭賢於本院審理時業到庭證稱系爭工程原係由原告施作，惟於施作十數天後，因原告人員負荷不了系爭工程之需求，無法配合工進，其即要求被告增加人員，後來被告有調師傅進來作浪板的合金底漆，且有部分鋼構因上包未施作完成，原告亦無法施作等語，而證人即被告於系爭工程監工之陳勇男則證稱原告浪板部分僅上1 道漆，因為原告進來的工人不夠，但要趕工進，所以我就跟老闆說他們只有4 、5 人，進度會延後，看原告可不可以增加工人，老闆有去跟他們講，但是他們並沒有增加工人，最後還是我們自己作等語，以證人陳旭賢非為兩造之員工，與兩造均無密切之關係，應無故意為任一方為偽證之可能，且其復為系爭工程之現場監工，就系爭工程之進行應甚為瞭解，而其證述又與證人陳勇男所述相符，其等所述應可採信，則原告派至系爭工程現場施作之員工人數既顯然無法負荷該工程之需求，而需由被告自行派人處理，此足見原告並未依約施作，且亦未依定作人之被告要求而另行改善，以原告既未依約完成承攬工作，依約被告本不需給付任何報酬，而被告於此情下，即便自願與其進行結算而願付款，衡情其亦應無仍願以原約定條件計價而甘冒損失之可能，且於被告同意進行結算給付工程款而為退讓之情況下，原告於計算施作面積、單價亦為退讓，並於此互有退讓之情況下，經結算而逕終止系爭工程契約之爭執以求速為解決並取得資金，此於商業經營上本即常見，並參諸上開原告於結算時已同意收受該款項並開立發票，且嗣後亦未再行遞送請款發票等情，益徵兩造於結算當時，應有因施工過程原告人力不足未能施作等債務不履行情況，互有退讓，而有以結算單上所載施作面積及單價就系爭工程計價達成和解以為解決之合意，是原告主張被告未完全給付云云應非可採。
⒊原告另主張其結算當時並非同意被告之結算方式，僅先就
得為請款之部分請款云云，惟兩造之上開結算係於系爭工程完工後，而非於工程進行中所為，衡情此即非屬工程進行中原告需顧及兩造和諧以利工程進行，亦無原告亟需資金領取以便後續工程進行之情，而係屬雙方完工後，於釐清雙方權利義務之時所為，以此結算係在完工後請款之時，原告若非已同意退讓，其應無僅領取部分款項，並開立發票之可能，是原告上開主張仍非可採。
⒋綜上所述，原告未完成系爭工程，因而於結算時已同意依
結算單上所載面積及金額計算系爭工程款項，被告並因此同意給付報酬，則兩造於結算時就系爭工程既互有退讓而達成和解，即有使原告拋棄之權利消滅，其於該和解後自不得就系爭工程反於兩造結算時之合意，更行向被告請求給付，是其主張應仍依原系爭工程合約，按該合約之單價依其實作數量計價云云即非可採。
㈡原告施作是否具有瑕疵且拒不修補？其是否得向被告請求給
付尾款？按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。
⒈原告固主張其施作工程並無瑕疵云云，惟證人陳旭賢證稱
業主驗收時，原告施作之部分有垂流、粗糙、不均勻等現象，且被告接收作的乃為第1 道合金底漆，原告施作之面漆為第2 道漆，此表面粗糙之瑕疵應由原告負責，而一開始原告有派1 個人來修補，但1 個人根本沒有辦法作，後來是被告派了4 、5 個人作了2 、3 個月才修補完成等語，又證人陳勇男亦證述業主驗收時，原告施作部分因為沒有噴均勻，鋼構的部分有垂流、粗糙等瑕疵等語，而證人陳旭賢之證述可為採信已如前述，又此與證人陳勇男之證稱內容相符，足見原告施作系爭工程確有瑕疵，且此係可歸責於原告，原告上開主張非屬真實。
⒉又依證人陳旭賢上開證述，應足認被告至少係派遣人工4
人至系爭工程修補2 個月方通過業主驗收，而派人為系爭工程修補每人每日工資為1,500 元，此為兩造所不爭執，則被告因上開可歸責於原告之瑕疵，至少所受之損害即應為36萬元（計算式：4 ×30×2 ×1500＝360000），依諸前揭條文規定，並民事訴訟法第222 條第2 項規定之意旨，在其因時日已久而難再舉證之情下，被告自仍得向原告請求此部分之賠償。
⒊另系爭工程依前述及之兩造合意之結算方式，其工程款應
為2,205,000 元（計算式：（58800+56000 ）×15+30800×9+29400 ×7 ＝0000000 ），則原告業未領取之工程尾款應為220,500 元（計算式：0000000-0000000 ＝220500），是以被告得向原告請求賠償之金額為36萬元，被告抗辯以此抵銷，原告已不得在向其請求尾款等語應屬可採。
五、綜上所述，原告並未依約完成系爭工程之施作，而有部分為被告自行派人施工，為此兩造於結算時互有讓步，並經原告同意以2,205,000 元為系爭工程之總價而達成和解，則原告嗣自不得再以原系爭工程合約請求被告給付工程款，又被告因原告施作瑕疵而得向之請求36萬元之損害賠償，是經抵銷後，原告亦不得在向其請求給付尾款220,500 元，從而原告依系爭工程合約請求被告給付1,041,600 元，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 3 日
民事第四庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑珍法 官 楊淑儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 3 日
書記官 王資惠