臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴字第1328號原 告 同濟堂百貨股份有限公司法定代理人 譚彩鳳訴訟代理人 譚錦鳳
譚玉鳳被 告 尖美商業廣場管理委員會法定代理人 陳寅臨兼訴訟代理 蔡勝隆人被 告 陳永明前列三人共同訴訟代理人 洪千琪律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，原告對本院於民國100 年12月22日所為之判決，聲請補充判決，本院於民國103 年6 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的之一部或訴訟費用裁判有脫漏者，法院應依聲請或依職權以判決補充之。又脫漏之部分已經辯論終結者，應即為判決，民事訴訟法第233 條第1 項、第3 項分別定有明文。經查，本件原告於民國99年10月21日具狀追加訴訟標的，主張：蔡勝隆假借不知情之查封人員之手，非法侵奪譚正中所有之中藥材，迄今皆未返還給譚正中，爰依民法第767條前段規定，請求返還其侵奪譚正中所有之中藥材（見本院卷一第178 頁），嗣於100 年4 月21日民事準備書狀（八）附表一第5 頁，就譚正中之「計算債權之依據」欄內有「民法767 條」之記載（見本院卷二第163 頁），嗣於100 年11月10日民事準備書狀（十一）記載：譚正中於本案中是請求尖美管委會返還93年6 月25日誤封之中藥材，若無法返還應賠償其價額等語（見本院卷三第37頁），並於100 年12月1日言詞辯論期日援用民事準備書狀（八）附表一所載。本院就原告上開追加部分僅於原判決理由項下記載不予准許，嗣經臺灣高等法院高雄分院101 年度上易字第75號民事裁定認本院就該追加部分未依民事訴訟法第255 條、第256 條、第
257 條等相關規定為准駁之裁判，因原告對該追加部分之脫漏未判部分，提起上訴，即應以聲請補充判決論，遂移送本院管轄，故本院爰依原告聲請為本件補充判決。
二、又在補充判決之程序中，當事人不得為訴之變更、追加或提起反訴，甚至擴張應受裁判事項之聲明，亦為法所不許（參吳明軒著民事訴訟法上冊第623 頁），故本件補充判決之範圍，自僅以原告主張以民法第767 條及侵權行為規定為訴訟標的，請求被告應連帶返還如附表所示中藥材，若不能返還，應賠償其價額有無理由。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告於93年6 月25日查封時誤將譚正中置放於尖美商業廣場如附表所示之中藥材誤封，因譚正中已將所有權及損害賠償請求權讓與原告，爰依民法第767 條及侵權行為規定，先位聲明請求被告返還附表所示中藥材，如被告無法返還，備位聲明被告應賠償新台幣（下同）32萬9,000 元及自起訴狀送達之日起至清償之日止，按週年利率5 ％計算之利息。
二、被告則以：譚正中之中藥材確實於93年6 月25日遭誤封（下稱系爭中藥材），惟被告否認誤封中藥材為如附表所示之中藥材，況誤封中藥材早已遺失，非被告等占有中，原告依民法第767 條規定請求被告返還，並無理由；且此事實於96年
7 月2 日被告發還其他物品與譚正中時，譚正中即已知悉，被告提出時效抗辯，且台灣高等法院高雄分院101 年度上易字第75號民事判決亦認原告於96年7 月2 日譚玉鳳與林伊韋受領扣押物時，即知悉損害及賠償義務人，惟其等遲至98年10月10日始提起本件訴訟，均已罹於2 年時效而消滅，故原告主張顯無理由等語置辯。
三、本件不爭執事項：系爭中藥材是遭被告所誤封。
四、本件之爭點：
㈠、系爭中藥材是否已滅失？
㈡、原告備位主張侵權行為請求權是否已罹於時效？
五、本院之判斷：
㈠、按原告訴請被告為金錢以外之一定給付，同時主張被告如不能為該項給付時，應給付金錢者，其主位請求與代償之補充請求，有不同之訴訟標的與訴之聲明，固屬客觀訴之合併，惟該主位請求若為代替物之給付者，則因種類之債，無不能給付之情形。執行法院於債務人不為給付時，亦得逕以債務人之費用執行，自無就代償請求為訴之客觀合併之必要，是以代償請求之訴之客觀合併，必以主位請求為特定之不可代替物之交付者為限，最高法院著有89年度台上字第2號裁判要旨可資參照。本件原告訴之聲明第1項前段所請求之如附表所示之物，係請求特定之不可代替物之交付，其同時主張被告如不能為該項給付時，應給付金錢之代償之補充請求，揆諸上開最高法院裁判意旨，該種客觀訴之合併應屬合法。
㈡、系爭中藥材是否已滅失？
１、系爭中藥材遭被告誤封，且譚正中已將系爭中藥材所有權讓與原告一節，為兩造所不爭執（見本院卷四第77、94頁），被告雖不爭執誤封系爭中藥材，惟辯稱系爭中藥材原放置於陳韻汝之倉庫，於96年7月2日發還扣押物時已遺失等語，原告則否認系爭中藥材已滅失，並請求被告連帶返還系爭中藥材。經查，被告蔡勝隆、陳永明於本件訴訟前之95年5 月24日存證信函即記載：「高雄地院93執字29351 號查封物品，現暫存放在前財委陳韻汝承租之庫房，屢經要求本屆管委會搬離迄未處理」等語（見本院卷一第53頁），故被告主張系爭中藥材係放置陳韻汝所預備之倉庫應非臨訟虛構，而為可採；另證人陳韻汝於本院103 年6 月26日言詞辯論期日結證稱：當時東西全部清光了，倉庫不是我的，是借用的，鑰匙是看顧倉庫之人保管，我沒有保管等語（見本院卷四第99頁），依證人陳韻汝之證詞堪認發還扣押物品時已將當時放置於倉庫之扣押物搬光，並未留下系爭中藥材，而倉庫之鑰匙既非由被告或陳韻汝所保管，且原告所提本院93年度執字第29351 號查封物品清單就系爭中藥材亦標示「遺失（譚正中）」（見本院卷二第96頁），被告主張系爭中藥材發還時已經遺失一節，應為可採，被告既未占有系爭中藥材，原告請求被告返還系爭中藥材，即無理由。
㈢、原告備位主張侵權行為之請求權是否已罹於時效？
１、原告備位主張如被告無法返還系爭中藥材，被告應賠償價額32萬9,000 元等語，被告則辯稱原告備位主張侵權行為之請求權已罹於時效等語，經查：譚正中於96年7 月2 日被告返還扣押物品時在場，有譚正中等人簽收清單在卷足稽（見本院卷一第67頁），故系爭中藥材並未發還一節，譚正中於96年7 月2 日時應已知悉，再者，證人邱和安於本院103 年6月26日言詞辯論期日結證稱：有聽董事長譚彩鳳講一批中藥材不見，有叫我們找找看，找不到等語（見本院卷四第102頁），故原告知悉系爭中藥材遺失且曾請證人邱和安幫忙尋找卻未尋獲一節，亦堪認定。就原告知悉系爭中藥材遺失時點，原告先稱譚正中受領扣押物時間為96年12月（見本院卷一第207 頁），嗣改稱最後清點發還完畢日期是97年1 月25日，才能確認中藥材不在裡面等語（見本院卷四第107 頁），然無論譚正中知悉系爭中藥材遺失時點究為96年7 月2 日、96年12月，抑或97年1 月25日，原告就主張如被告無法返還系爭中藥材，被告應賠償價額一節卻遲至100 年11月10日民事準備書狀（十一）始提起（見本院卷三第37頁），並經被告為時效抗辯，該部分應認其請求權已罹於2 年時效而消滅。上開事證已甚明確，原告聲請傳喚其他員工欲證明清點扣押物情形核無必要。至原告於98年10月10日就系爭中藥材請求損害賠償部分係主張系爭中藥材遭誤封遲未發還產生變質無法使用，或價值大為貶低之損害，並經臺灣高等法院高雄分院101 年度上易字第75號民事判決駁回原告上訴確定，與本件原告備位主張如被告無法返還系爭中藥材，被告應賠償價額部分不同，併予敘明。
２、按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144 條定有明文。本件原告就系爭中藥材遺失部分至遲於97年1 月25日已知有損害時起，迄99年1 月25日其請求權已罹於2 年時效期間而消滅，原告遲至100 年11月10日始向被告備位請求賠償，被告以時效完成為由而拒絕該部分給付，洵屬有據，至原告是否受有附表所示中藥材損害，本院無庸予以審酌，併此敘明。
六、綜上，原告先位依民法第767 條請求被告返還附表所示中藥材，如被告無法返還，備位依侵權行為法律關係請求被告應賠償32萬9,000 元及自起訴狀送達之日起至清償之日止，按週年利率5 ％計算之利息，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
民事第六庭 法 官 吳芝瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
書記官 陳鈺甯附表：
┌─────────┬───┬─────┬──────┐│品名 │ 數量 │單價 │總價 │├─────────┼───┼─────┼──────┤│冬虫夏草 │1斤 │60,000元 │60,000元 │├─────────┼───┼─────┼──────┤│川七（特大） │10 │ 5,000元 │50,000元 │├─────────┼───┼─────┼──────┤│洋蔘禮盒 │5盒 │ 5,800元 │29,000元 │├─────────┼───┼─────┼──────┤│東洋蔘禮盒 │5盒 │ 5,800元 │29,000元 │├─────────┼───┼─────┼──────┤│燕窩（雪燕） │4盒 │14,000元 │56,000元 │├─────────┼───┼─────┼──────┤│海馬（特大） │3斤 │18,000元 │54,000元 │├─────────┼───┼─────┼──────┤│鹿茸（片）小盒 │5盒 │ 3,000元 │15,000元 │├─────────┼───┼─────┼──────┤│精選北人蔘片 │2盒 │ 9,000元 │18,000元 │├─────────┼───┼─────┼──────┤│韓國濃縮人蔘精 │6盒 │ 3000元 │18000元 │├─────────┼───┼─────┼──────┤│合計 │ │ │329000元 │└─────────┴───┴─────┴──────┘