臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴字第1448號原 告 翠華二期甲區國宅社區管理委員會法定代理人 李和美訴訟代理人 石繼志律師被 告 翔鋒消防器材企業有限公司法定代理人 羅勝英訴訟代理人 林維毅律師上列當事人間損害賠償事件，經本院於民國101 年5 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁拾捌萬柒仟伍佰貳拾壹元，及自民國九十九年五月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項，得假執行。但被告如以新臺幣叁拾捌萬柒仟伍佰貳拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告法定代理人原為張有恆，於本院審理期間，其法定代理人變更為李和美，並向主管機關申請變更報備，有高雄市左營區公所民國100 年7 月6 日高市左區民字第1000010320號函可憑（見院㈡卷第201 頁），經原告具狀聲明由李和美承受訴訟（院㈡卷第200 頁），合於民事訴訟法第170 條、第
175 條規定，爰予准許。
二、原告主張：原告於97年11月15日與被告簽訂工程契約，將「翠華二期甲基地消防設備修繕工程」（下稱系爭工程）委由被告承攬施作，約定工程總價新臺幣（下同）107 萬元，如變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減結算。被告嗣於同年12月1 日向原告申請驗收，原告合計給付91萬8,052 元工程款予被告。後原告委託訴外人「芳春發消防工程有限公司」（下稱芳春發公司）就消防安全設備檢修申報，發現該設備不符規定項目如附表所示，被告顯未確實施作系爭工程，溢領工程款51萬7,440 元，經原告先後發函催告被告解決施工缺失及故障修繕事宜，均未獲置理，後於99年5 月18日委請律師寄發律師函，函催被告於文到5 日內返還溢領款項，經被告於同月20日收受，仍拒絕給付。為此，爰依據民法第227 條、第231 條及第179 條等規定，提起本訴，請求本院擇一判決等語。並聲明：㈠被告應給付原告51萬7, 440元，及自99年5 月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：附表所示施工項目雖屬系爭工程施工範圍，惟被告均已施作，系爭工程並經原告驗收完成等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告於97年11月15日與被告公司簽訂工程契約，將「翠華二
期甲基地消防設備修繕工程」委由被告承攬施作，約定契約總價為107 萬元；如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減賬結算，如有相關項目如稅金、利潤、管理費、工程品管費等另列一式計者，應依結算總價與契約總價之比例增減之，有系爭工程採購契約附卷可憑（院㈠卷第7 頁至第30頁）。
㈡被告於同年12月1 日向原告申請辦理驗收，由時任監察委員
黃積雲、財務委員邱清鏡、副主委謝金秀及總幹事于文玲於驗收紀錄上蓋印，嗣陸續給付91萬8,052 元工程款予被告，有驗收紀錄、請款單、領據及存摺提領明細等在卷可參（院㈠卷第38頁、第40頁至第51頁）。
㈢依據系爭工程採購契約第17條所約定，系爭工程全部完竣後，被告應提出竣工報告，惟被告未依約提出。
㈣兩造後於98年11月23日進行會勘，認系爭工程尚有缺失及故
障待修，惟為被告否認。原告先後再於98年12月15日、30日寄發函催告被告解決施工缺失及故障修繕事宜，未獲被告置理；後再於99年5 月18日委請律師寄發律師函，函催於文到
5 日內返還溢領款項，經被告於同月20日收受，仍拒絕給付，有會勘紀錄、函文、存證信函，及律師函暨回執聯附卷可按（院㈠第164 頁至第168 頁、第275 頁）。㈤依高雄市政府消防局100 年6 月28日高市消防預字第100002
4344號函覆所示，該局並未於97年12月1 日派員至高雄市翠華二期甲區國宅進行消防安全設備缺失複查，惟於97年11月
4 日至該國宅進行檢修申報專業性複查，認已完成缺失改善符合規定，有該函附卷足憑（院㈡卷第89頁至第90頁）。
㈥原告於給付前開工程款予被告後，進以系爭工程業已完竣並
驗收在案，於97年12月5 日檢附相關工程核銷憑證及系爭工程合約書函送高雄市政府都市發展局申請補助核銷，有高雄市政府都市發展局99年12月22日高市都發住字第0990031684號函在卷可稽（院卷第299 頁至第300 頁）。
㈦系爭工程是否有附表「未更新及未施工項目數量之統計表」
所載未施作工程項目，及如未施作，各該工程項目之工程款項數額為何等節，業經兩造合意本院囑託高雄市消防設備師公會鑑定，嗣該會於101 年2 月20日以高消師字第1010220號函附鑑定報告書供本院參酌。
五、本件之爭點：被告有無如附表所示「未更新及未施工項目數量之統計表」所載工程項目未予更新或施工？如有，應扣除之工程款項數額為何？
六、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。又
私文書經本人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正，民事訴訟法第277 條及第358 條定有明文。被告承包系爭工程後，於97年12月1 日以完工為由申請原告驗收，由時任監察委員黃積雲、財務委員邱清鏡、副主委謝金秀及總幹事于文玲於驗收紀錄上蓋印，嗣合計給付91萬8,052 元工程款予被告等情，為原告所不爭執，有驗收紀錄在卷可憑（院㈠卷第38頁）；依據該驗收紀錄所載「驗收經過：配合（北區消防專責檢查隊）作年度消防安全設缺失限期改善複查及實施本案工程驗收，經測試結果消防系統設備正常，同意驗收合格」；另依高雄市政府消防局100 年6 月28日高市消防預字第1000024344號函覆所示，該局未於97年12月1 日派員至高雄市翠華二期甲區國宅進行消防安全設備缺失複查，惟於97年11月
4 日至該國宅進行檢修申報專業性複查，認已完成缺失改善符合規定（院㈡卷第89頁至第90頁）。而原告於給付前開工程款予被告後，進以系爭工程業已完竣並經驗收在案，於97年12月5 日檢附相關工程核銷憑證及系爭工程合約書函送高雄市政府都市發展局申請補助核銷，亦有高雄市政府都市發展局99年12月22日高市都發住字第0990031684號函在卷可稽（院卷第299 頁至第300 頁）。故原告於系爭工程驗收完畢，依約給付工程款後，嗣申請主管機關補助核銷後，始於98年11、12月間發函告知被告就系爭工程施作有附表所示未施工或施作錯誤等瑕疵，繼訴請被告返還溢領工程款51萬7,44
0 元，揆諸前揭說明，自應由原告就其主張「被告確有附表所示工程項目未予施作」之事實，先盡舉證責任。
㈡次按法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、
團體為鑑定或審查鑑定意見。本目關於鑑定人之規定，除民事訴訟法第334 條及第339 條外，於前項情形準用之。法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之，為民事訴訟法第340 條、第326 條分別定有明文。茲因鑑定為一種調查證據方法，所得結果係供作法院依自由心證判斷事實真偽之證據資料，屬於當事人可處分之事項，是如當事人間於訴訟進行中對於鑑定人之人選、鑑定結果及於事實認定之效力，於訴訟進行中達成合意，法院即應受該鑑定結果之拘束，旨在保障當事人程序處分權、程序選擇權之行使，亦即由兩造均信賴之第三人就專業事項進行判斷，俾使疑義獲致釐清、紛爭盡速定止，此亦為最高法院88年度台上字第1122號及98年度台上字第
11 31 號等裁判意旨所闡釋明確。繼此，依據本院歷次言詞辯論筆錄所載，兩造合意以原告提出本件鑑定所需相關文書（即原證一「系爭工程契約」、原證三「工程結算詳細表」、原證八「附表所示統計表、所主張未安裝該統計表所示項目之處所及照片」、原證二十「工程修繕項目位置圖及照片」、原證二十一「power point 紙片及電腦光碟」及原證二十二「地下貳層、地下壹層、壹層、貳層、拾肆層、屋頂貳層、叁層之消防設備配置平面圖」）委請高雄市消防設備師公會就系爭工程有無如附表所示各該編號項目、備註所載缺失及數額為何等節進行鑑定（見院㈡卷第81頁、第210 頁、第21 6頁），足見兩造均願受鑑定報告所載鑑定意見之拘束甚明。
㈢依據高雄市消防設備師公會101 年2 月20日高消師字第1010
220 號函送鑑定報告書，所載鑑定內容略為：⒈鑑定除依據原告所提供前開資料辦理評鑑外，並經由兩造陳
述，及由原告提出98年度消防安全設備檢修申報書、被告提出施工照片及驗收紀錄；另鑑定項目標的有施工所在位置與樓層，則由兩造會同，未能具體提出位置所在之項目，則以兩造所提相關證明文件與照片為憑，依此進行會勘鑑定（見鑑定報告第3 頁至第4 頁）。
⒉鑑定報告就附表所示項目所為鑑定結果，逐項臚列如下：
(1)火警、排煙、泡沫、灑水、鐵捲門CO2 設備系統建立及線路查修（見鑑定報告第4 頁至第5 頁）：
社區火警受信總機顯示所有迴路短缺，全部故障，無法正常運作，即現況全部社區之火警、排煙設備系統無法正常運作。
(2)火警、排煙、泡沫、灑水、鐵捲門CO2 設備系統整合測試（見鑑定報告第5 頁至第7 頁）：
CO2 鋼瓶共有24支，其中有17支壓力錶顯示不正常，即在失壓狀態，啟動小鋼瓶及高壓軟管部分未銜接，啟動電磁閥及高壓軟管部分未銜接，即現狀全部社區之CO2 設備系統無法正常運作。泡沫原液槽之泡沫原液不足未填充，其原液標示管混濁不明，失去泡沫液之功能。灑水啟動幫浦馬達銜接至消防蓄水池之底閥與配管，因漏水失壓，缺水警報器故障等，無法發揮幫浦送水與灑水功能。防火區劃以常時開放式防火鐵捲門為設備之系統，因社區火警受信總機各迴路均故障，使本系統亦受影響，無法正常運作。
(3)定址偵煙器未更新（見鑑定報告第7 頁至第8 頁、第16頁）：
依據系爭工程契約所載火警自動警報設備定址偵煙器共有18只，原告主張有11只未更新，經參與會勘設備師拆卸結果其中5 只為使用與興建當時不同型式規格及外觀產品替換更新，可確認已更新。其餘6 只則與原使用廠牌相同型式規格及外觀之定址偵煙器。被告主張係以原廠牌庫存品（未用新品）更換，並提供施工時照片，惟未出具出廠或購料證明；另現況與原告所提示原廠牌型式照片，亦有新舊不一情形。
(4)探測迴路斷線未查修（見鑑定報告第8 頁）：依據系爭工程契約所載差動式火警自動探測器共有22組，原告主張全部未查修，因無法具體提出查修施工之迴路位址，兩造同意以抽測方式，檢測差動式火警探測器迴路，若抽測線通電未斷線，視同全部22組均已查修施工。兩造決定以I 棟10F 所形成之探測器迴路為檢修標的，並拆卸該戶大門入口上方之差動式火警探測器，以結線短路方式再從消防栓箱上方綜合盤，用三用電錶量測通電情形，其結果顯示線路連結通電正常，並未斷線，另再拆卸該戶客廳上方之差動式火警探測器，以同一方式檢測，結果線路連結仍屬通電正常，並無斷線。
(5)差動式探測器故障未更新（見鑑定報告第8 頁至第9 頁）：
依據系爭工程契約所載差動探測器共有273 只，原告主張因無資料可查有更換施工，被告則主張有更新時之照片，並將提出施工後，由各住戶簽名確認之報表，以佐證當時確有完成各故障差動式探測器之更新施作，然於鑑定機關製作報告時，尚未提出（迄至本院101 年5 月29日言詞辯論期日時，亦當庭自承已無法提出），故認因兩造均未具體提出查修更新之探測器施工位置，兩造同意以各自所提供文書證據供鑑定機關為研判之憑證。
(6)閘門馬達未更新（見鑑定報告第10頁、第17頁）：依據系爭工程契約所載應予更新之馬達共有32組，原告主張有進風閘門馬達16組、排煙閘門馬達9 組未予更新，被告則主張係以原廠牌庫存品更新，因不足使用，再以其他廠牌替換更新，雖提出施工照片，惟未提出廠或購料證明。經參與會勘之設備師檢視結果，進風閘門馬達及排煙閘門馬達均為與原使用廠牌相同之閘門馬達。
(7)底閥未更新（見鑑定報告第10頁）：B2F 灑水設備系統之幫浦馬達銜接至消防蓄水池底閥，系爭工程契約所載為1 組，原告主張未更新，被告則檢附當時施工之相關照片，並提出現場留有抽換之原舊品底閥，以為佐證當時確有更新底閥之施作。因本項目銜接至消防蓄水池之底閥與配管，屬沈沒於水中之隱蔽部分，並未提出水面以供參與會勘之設備師檢視研判，另啟動幫浦馬達有漏水失壓情形，而無法發揮幫浦送水及灑水功能，惟現場確有遺留原舊品底閥。
(8)B1F 車道口管路彎曲及泡沫頭變形整修（見鑑定報告第11頁）：
系爭工程契約所載為1 處，原告主張未整修，被告則檢附整修施工後之相關照片，以為佐證。本項B1F 車道口灑水管路現況已無彎曲情形，亦有較新之油漆痕跡，另泡沫頭亦已無變形情形，應有經過整修施工之作業。
(9)原液槽增設排水管（見鑑定報告第11頁）：系爭工程契約載明為1 處，原告主張發生施工錯誤即毒液不可排入消防池之爭議，被告則主張因泡沫原液槽體構造，已將原液與清水隔離，下方增設之排水管，因地下室筏基廢水池距離頗遠，僅能就近配管排入消防水池。因本項工程並無其他相關施工圖說可證排放位置，依現況明管施工位置與被告說明，認其施工並無不當。
(10)一齊開放閥未更新（見鑑定報告第11頁至第12頁）：地下室停車空間之泡沫滅火設備系統，其一齊開放閥故障更新，契約共有18組，原告主張有3 組未更新，被告則檢附整修施工後之相關照片，另說明可能部分標示位置與原告解讀有差異，惟當時已按契約完成更新施作。經會勘檢視結果，本項3 組一齊開放閥更新位置爭議，現況實際更換施作位置，查為45號汽車停車位上方附近、124 號汽車停車位上方附近及492-2 機車停車位上方附近，屬施作位置認知之差異，該3 組一齊開放閥均有更新施作之作業。
(11)缺水警報器未更新（見鑑定報告第12頁）：地下室B2F 灑水設備系統幫浦馬達，其缺失警報器更新，契約所載為1 處，原告主張未更新，被告則主張可能更新測試施工上之疏失，而未換新。經檢視結果，本項缺失警報器仍屬舊品，現況確無更新施工之作業。
(12)全部三相220V電源相序錯誤未查修（見鑑定報告第12頁至第13頁）：
依據98年度檢修申報書之缺失，仍有相序錯誤之問題，而緊急電源插座設備於契約亦有該項目之記載，被告檢附當時電源相序錯誤查修施工相關照片，仍說明有關電源相序錯誤，可能與原告認知解讀有所落差，惟當時已按契約，完成緊急電源插座設備之三相220V電源相序查修。本項經兩造同意抽測消防栓箱上緊急電源插座之電源相序，以為確認有無查修施工之依據。經抽測B1F A 棟梯廳消防栓箱上緊急電源插座之電源相序，以三用電錶量測結果，電源相序尚屬正常，並無錯誤。
⒊鑑定評估及結論：
(1)原告於98年7 月間勘查拍照及依該社區98年9 月30日消防安全設備檢查申報書之缺失內容，執被告並未依約執行系爭工程如附表所示，惟依該附表所示，系爭工程未完成或更新之金額59萬1,350 元，佔工程結算金額72萬7,350 元高達81.3% ，其部分施工項目以全無施工、不計價方式認定，頗不合理，畢竟依據被告已提出之當時施工照片及經工程驗收程序等相關佐證資料，以證明其施工過程。惟工程於當時尚在保固期限內，即有偌大施工項目未施作或更新之爭議，且現今鑑定會勘，亦有諸多設備系統故障，而無法正常運作，故亦不能以驗收一詞，推諉完工當時已盡各項施工項目修繕之責。鑒於部分爭議施工項目，係採一式估算並無詳細數量與單價；再者，由於時空變遷、契約圖說不全，均影響兩造權責界定，為利於各項施工項目之工程款評定鑑估，依據鑑定會勘各項消防設備現況，並參酌兩造所提示相關證明文件，以權重（加權）比率法，即就各施工項目現況缺失之輕重程度，及兩造論述與文件可信度，作為該工項施工完全程度之百分比率判斷原則。
(2)依據上述鑑定內容與過程之各施工項目其檢測、檢視結果，專業判斷其應扣除工程款與金額如下（見鑑定報告第14頁至第19頁）：
①火警、排煙、泡沫、灑水、鐵捲門CO2 設備系統建立及線
路查修：依據系爭契約所載結算金額為15萬元，依前開所述缺失評估其施工不完全程度為80% ，金額即為15萬元×80%＝12萬元。
②火警、排煙、泡沫、灑水、鐵捲門CO2 設備系統整合測試
：依據系爭契約所載結算金額為12萬元，依前揭所述缺失評估其施工不完全程度仍為80% ，金額即為12 萬元×80%＝9萬6,000元。
③定址偵煙器未更新：評估上開6 只更換不完全之程度，以
70 %核計，即為6 只×70% ＝4 只（未更新），金額為4×5,500 元＝2 萬2,000 元。
④探測迴路斷線未查修：本項視為已全部查修，施工完成度為百分之百核計，即無未完成。
⑤差動式探測器故障未更新：綜合評估其更換不完全程度，
以50%核計，即以273只×50%＝137只（未更新），金額為137×150元＝2萬0,550元。
⑥閘門馬達未更新：綜合評估該25只使用原廠牌，其更換不
完全程度，以70% 核算，即以25只×70% ＝18只（未更新），金額為18×3,000元＝5萬4,000元。⑦底閥未更新：認有更新，惟因啟動幫浦馬達有漏水失壓情
形，無法發揮幫浦送水及灑水功能，評估其更換不完全程度為20%，金額為1萬8,000元×20%＝3,600元。
⑧B1F 車道口管路彎曲及泡沫頭變形整修：本項視為已全部查修，施工完成度為百分之百核計，即無未完成。
⑨原液槽增設排水管：施工並無不當，視為已增設完成，施工完成度以百分之百計算，即無未完成。
⑩一齊開放閥未更新：本項視為已全部更新完成，施工完成度為百分之百核計，即無未完成。
⑪缺水警報器未更新：本項視為未更新，施工完成度以零核計，即完全未施作，其金額為500元。
⑫全部三相220V電源相序錯誤未查修：本項視為已完成查修，施工完成度為百分之百核計，即無未完成。
(3)彙整上述施工不完全項目之工程費，合計為31萬6,650 元，佔系爭工程結算工程費72萬7,350 元之43.54%；依此百分比核算，工資、零件、利潤、稅金5%等4 項，總計為38萬7,521元。
㈣原告雖主張被告就「定址偵煙器未更新」、「差動式探測器
故障未更新」、「閘門馬達未更新」及「底閥未更新」等項目部分，既未舉證證明其已更新，故認此部分就「定址偵煙器」部分，未更新數量應為9 只，而非鑑定報告所認4 只；「差動式探測器故障」未更新部分，應為全部，而非鑑定報告所認定137 只，另就「閘門馬達」及「底閥」等未更新部分，亦應為全部。另被告則主張就鑑定報告所稱未完全查修部分即「火警、排煙、泡沫、灑水、鐵捲門CO2 設備系統建立及線路查修」、「火警、排煙、泡沫、灑水、鐵捲門CO2設備系統整合測試」、「定址偵煙器未更新」、「差動式探測器故障未更新」、「閘門馬達未更新」、「底閥未更新」，及「缺水警報器未更新」等項目，鑑定報告並未詳細說明認定依據，所列未更新百分比應如何計算，鑑定報告結論流於恣意認定云云。惟參酌首揭說明，兩造既均同意由上揭鑑定機關就系爭工程進行鑑定，自應同受其合意選定之拘束。況兩造就其前開所主張部分，如同鑑定報告所稱已為消防設備師會同兩造進行會勘測試確認（即「火警、排煙、泡沫、灑水、鐵捲門CO2 設備系統建立及線路查修」、「火警、排煙、泡沫、灑水、鐵捲門CO2 設備系統整合測試」），或經由會勘後，進依兩造所提出之相關文件，本於專業綜合判斷缺失數量（即「定址偵煙器未更新」、「差動式探測器故障未更新」、「閘門馬達未更新」、「底閥未更新」）；另就「缺水警報器未更新」部分，除係本於參與鑑定之消防設備師當場檢視後確認未更新，此情亦為在場會同勘查之被告所自承，足認該鑑定報告並非如兩造所稱毫無所憑，兩造前揭主張均無可採。
㈤此外，參酌鑑定人陳顯測於本院說明鑑定過程及判斷標準所
為證述：本件為現況鑑定，鑑定過程拖很久，因兩造資料不齊全（沒有合約設計圖、施工日誌），沒有留下任何資料，我們在接受鑑定時已申明此點，但因為兩造堅持鑑定，僅前往鑑定，至現場時亦再度宣示基於資料不齊全，無法按照施工圖做逐一比對，依據兩造當場的指認作判斷為鑑定原則，該原則為兩造所接受始為鑑定。後於指認過程中，因兩造意見互異，我們予以綜合，在鑑定報告中做最後的判斷，且因鑑定中，被告無法辦法提供設備出廠證明，就當場抽驗拆器材看，從器材批號去查詢是否為97年間新品，再看有沒有更換新品，在鑑定過程中，被告表示更換器材非屬於97年間之新品，而以庫存新品予以更換，如果認定以其他的廠牌作更換，係屬更換，而以原庫存新品來更換，反認定未更換，係不合理的，至於是否有更換及更換比率，即是本件鑑定困難處，故參酌兩造意見及依自由心證綜合判斷‧‧‧至於施工器材何時損壞，並核給查修、更新之百分比，則由3 位消防設備師共同依照現況，推測在各該項應給之工程費用所為鑑定‧‧‧97年至鑑定時，該國宅未經過新施工，於會勘時並有斟酌本件訴訟之爭點，如完全以現況作鑑定，有的施工項目已完全損壞，如依照現況，該項費用可能更低，所以本於我們專業，考量上開的因素，做綜合判斷‧‧‧至於施工項目是否已達標準，因兩造所提供工程契約等資料不齊全，僅能依照消防設備常規去研判消防施工品質，而施工驗收係屬契約約定，與實際工程品質不能劃上等號‧‧‧等語綦詳明確（院卷第259 頁至第265 頁）。而系爭工程於本件訴訟送請鑑定時，確存有客觀條件之不足如兩造送鑑資料不全、系爭工程施作時點距鑑定時已達數年等等，此情亦據兩造於歷次言詞辯論期日所陳明在卷，並有本院函文附卷足稽，此情亦為鑑定報告所指明，是依前開鑑定人所述，該鑑定報告實係鑑定人於確立鑑定原則後，會同兩造本於專業逐一依據附表所示各該項目予以會勘，是該鑑定報告所列各項施工不完全之程度及應扣除款項，堪可採信。
㈥雖當事人就鑑定結果非不得予以質駁、辯論，惟兩造就該鑑
定報告有何不真實、不妥適之處，均未提出相關舉證說明，空言指摘該報告不當，該主張均非可採。何況參酌首揭說明，兩造既均同意由上揭鑑定機關就系爭事件進行鑑定，自應同受其合意選定之拘束。本院參酌前開諸情，認該報告所列各項施作缺失程度及其價額，堪可採信。
七、按承攬契約如係依實際完成工作之數量結算報酬，而非整件計酬，倘已完成之工作數量，不足以受領該報酬，則該不足部分，為不能給付，承攬人就該自始不足而不能給付部分，所受領之報酬，依不當得利規定，應負返還責任。參諸系爭工程契約第6 條第2 項已明定：「本工程按照契約總價結算，即依契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減賬結算，若有相關項目如稅金、利潤、管理費、工程品管費等另列一式計者，應依結算總價與契約總價之比例增減之。」，另依被告所提出之工程結算驗收證明書所載（院㈠卷第39頁），系爭工程之報酬顯係採取實作實算之方式結算甚明。故依此約定反面推論，苟承攬人實際上並未施作部分，其仍依上開規定受領給付，自屬無法律上之原因而受利益，而使定作人受損害，依民法第179條規定，且負有返還之義務。另按受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償，民法第182 條第2 項定有明文。而給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229 條第1 項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233 條第1項、第203 條亦有明文。本件原告對被告之不當得利債權，核屬無確定期限之給付，原告前於99年5 月18日委請律師寄發律師函函催於文到5 日內返還該款項，經被告於同月20日收受，仍拒絕給付，為兩造前開所不爭執，並有律師函暨回執聯附卷可按（院㈠第164 頁至第168 頁）。是原告主張應加計自99年5 月26日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。被告抗辯應自訴狀繕本送達之翌日起算，為無理由。
八、綜上所述，原告本於不當得利法律關係，請求被告給付38萬7,521 元，及自99年5 月26日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，自屬正當，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分所命被告給付之金額未逾新臺幣50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定應依職權宣告假執行。至被告聲請免為假執行部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、原告係依據不當得利、民法不完全給付之債務不履行等法律關係請求被告賠償，並請求法院分別擇一為原告勝訴之判決，即原告對於被告本於複數之請求權，合併起訴，各訴並無先位後位之別，而其訴之聲明則為單一，此即重疊之合併，此種合併，訴之聲明僅有一個，法院僅得以一個裁判為之，如其中一訴為有理由時，即得為原告勝訴之判決，無庸就各個法律關係逐一准駁（最高法院95年度台上字第2823號判決參照）。本院既認原告依據不得當利請求既為有理由，則原告另主張依民法不完全給付等規定向被告請求部分，即毋庸審究。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
十一、據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 22 日
民事第五庭 法 官 張維君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 22 日
書記官 謝宗霖附表：
┌──┬──────────────────┬───┬────┬──────┬──────┐│編號│項 目 │數量 │單 價 │複 價 │備 註 │├──┼──────────────────┼───┼────┼──────┼──────┤│ 1 │火警、排煙、泡沫、灑水、鐵捲門CO2 │1 式 │ │15萬元 │未施工 ││ │設備系統建立及線路查修工資 │ │ │ │ │├──┼──────────────────┼───┼────┼──────┼──────┤│ 2 │火警、排煙、泡沫、灑水、鐵捲門CO2 │1 式 │ │12萬元 │未施工 ││ │設備系統整合測試工資 │ │ │ │ │├──┼──────────────────┼───┼────┼──────┼──────┤│ 3 │定址偵煙器未更新 │14只 │5,500元 │7 萬7,000元 │3 組虛報、11││ │ │ │ │ │組未更新 │├──┼──────────────────┼───┼────┼──────┼──────┤│ 4 │探測迴路斷線未查修 │22組 │2,500元 │5 萬5,000元 │未施工 │├──┼──────────────────┼───┼────┼──────┼──────┤│ 5 │差動式探測器故障未更新 │273 只│ 150 元 │4 萬0,950元 │無資料可查 │├──┼──────────────────┼───┼────┼──────┼──────┤│ 6 │閘門馬達未更新 │25組 │3,000元 │7 萬5,000元 │未更新 │├──┼──────────────────┼───┼────┼──────┼──────┤│ 7 │底閥未更新 │1 組 │ │1 萬8,000元 │未更新 ││ │ │ │ │ │ │├──┼──────────────────┼───┼────┼──────┼──────┤│ 8 │B1F車道口管路彎曲及泡沫頭變形整修 │1 式 │ │ 8,000元 │未整修 ││ │ │ │ │ │ │├──┼──────────────────┼───┼────┼──────┼──────┤│ 9 │原液槽增設排水管 │1 式 │ │ 3,500元 │施工錯誤，毒││ │ │ │ │ │液不可排入消││ │ │ │ │ │防池 │├──┼──────────────────┼───┼────┼──────┼──────┤│10 │一齊開放閥未更新 │3 組 │2,800元 │ 8,400元 │未更新 │├──┼──────────────────┼───┼────┼──────┼──────┤│11 │缺水警報器未更新 │1 式 │ │ 500元 │未更新 │├──┼──────────────────┼───┼────┼──────┼──────┤│12 │全部三相220V電源相序錯誤未查修 │1 式 │ │3 萬5,000 元│未查修 │└──┴──────────────────┴───┴────┴──────┴──────┘