臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴字第1500號原 告 馬清萬
馬蔡美訴訟代理人 黃金龍律師被 告 中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司鳳山營
運處法定代理人 蔡聰明訴訟代理人 吳小燕律師
蘇琬婷律師吳文賓律師
參 加 人 高雄市橋頭區公所法定代理人 許重明訴訟代理人 張仙女
參 加 人 高雄市政府法定代理人 陳菊訴訟代理人 張哲男上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國101年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告馬清萬為高雄縣○○鄉○○段第974 地號土地（下稱974 地號土地）之所有權人，原告馬蔡美為高雄縣○○鄉○○段第975 地號土地（下稱975 地號土地，與974地號土地合稱為系爭土地）之所有權人。詎被告未經原告同意，於民國99年4 月23日在系爭土地上如附圖所示A 、B 部分之土地鋪設柏油，並將該部分土地闢作道路使用，縱系爭土地為現有巷道，亦僅得作為通行使用，不得鋪設柏油。爰依民法第767 條、184條第1 項，提起本件訴訟。並聲明：
被告應將系爭土地上如附圖所示A 、B 部分之柏油挖除，並將該部分土地返還予原告。
二、被告則以：系爭土地為既成道路，有公用地役關係存在，業經台灣高等行政法院高雄分院判決確定。被告係依參加人即高雄縣政府拆除大隊及高雄縣橋頭鄉公所人員之指示，在附圖所示位置鋪設柏油、整復路面，非無權占有系爭土地。又被告應馬清萬於99年1 月14日之申請移除系爭土地上之手孔管線，並將該管線附近路面挖除後，於99年4 月23日配合高雄縣政府及高雄縣橋頭鄉公所之指示，在移除手孔管線後，回填道路，可見被告在系爭土地上鋪設柏油之作為並無不法等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項㈠馬清萬為974 地號土地之所有權人，馬蔡美為975 地號土地之所有權人。
㈡被告依高雄市橋頭區公所指示，於99年4 月23日在系爭土地
上如附圖所示A 部分，面積18平方公尺，及如附圖所示B 部分，面積31平方公尺之土地上鋪設柏油。
四、兩造爭執事項㈠系爭土地上有無公用地役關係存在？㈡被告是否有權舖設柏油？
五、得心證之理由㈠系爭土地上有無公用地役關係存在？⒈按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為
據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，前項規定，於應依行政爭訟程序確定法律關係是否成立者準用之，民事訴訟法第182 條第1 項、第1 項但書定有明文。民事或法院在行政爭訟程序確定前，既應停止其審判程序，足見行政處分是否無效或違法，應先由行政爭訟程序確定之，倘行政法院對於行政處分之違法性已有認定，民事法院就此即不得再為實體審查而為相左之認定，俾防止不同法院裁判結果互相牴觸之情形發生，最高法院96年度台上2391號判決參照。
⒉原告主張系爭土地無公用地役關係存在，被告高雄市橋頭區
公所指示於系爭土地上鋪設柏油如附圖A 、B 部分所示，為無權占有云云。被告則抗辯系爭土地為現有巷道，有公用地役關係存在等語。經查：原告馬清萬為974 地號土地之所有權人，原告馬蔡美為975 地號土地之所有權人，有系爭土地之土地登記謄本為證，並為兩造所不爭。高雄市政府前以99年4 月9 日府建使字第0990090966號行政處分書命原告馬蔡美拆除系爭土地上之圍牆，原告馬蔡美不服提起訴願，99年
9 月28日內政部訴願決定書認系爭土地為公共眾通行之現有巷道，駁回原告馬蔡美之訴願，原告馬清萬、馬蔡美遂以系爭土地之公共地役法律關係不存在為由，於99年11月1 日提起行政訴訟，聲請撤銷上開行政處分，經台灣高等行政法院高雄分院99年訴字第573 號受理在案，原告馬清萬嗣後撤回上開行政爭訟程序之起訴，而以其為974 地號土地所有權人，屬於利害關係人為由，參加原告馬蔡美之上開行政爭訟，並經台灣高等行政法院高雄分院裁定准許參加訴訟。台灣高等行政法院高雄分院審理結果認系爭土地為現有巷道，有公用地役關係存在，駁回原告馬蔡美之請求，原告馬蔡美不服提起上訴，經最高行政法院101 年度上字第282 號受理在案，並駁回其上訴確定，有上開行政處分書、訴願決定書可按，業經本院依職權調閱台灣高等行政法院高雄分院99年訴字第573 號、最高行政法院101 年度上字第282 號全卷核屬無誤。本件原告得否請求被告返還系爭土地，繫於系爭土地有無公用地役關係存在乙節。而公用地役關係為為公法上之法律關係，行政爭訟程序如已認定公法上關係存否，依前揭說明，民事法院即不得再為實體審查而為相左之認定，是以台灣高等行政法院高雄分院99年訴字第573 號判決理由已認定系爭土地具有公用地役關係，並據此駁回原告馬蔡美於行政爭訟程序之請求，已堪認系爭土地有公用地役關係存在。則原告主張系爭土地無公用地役關係云云，不足採信。
㈡被告是否有權舖設柏油？⒈按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認
為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，行政法院46年判字第39號判例參照。次按，土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路予以舖設柏油，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍，最高法院99年度台上字第1988裁判要旨參照。又按，市區道路○村○里○○○道路管理機關為鄉（鎮、市）公所；管理機關對轄區道路應經常養護，並維持各項設施之完整，修正前高雄縣道路管理自治條例第4 條第
2 項、第9 條定有明文。⒉原告主張縱使系爭土地有公用地役關係，也只是提供通行，
被告不得於系爭土地上鋪設柏油云云。被告則抗辯鋪設柏油係依管理機關高雄市橋頭區公所指示，在現有巷道使用範圍內所鋪設等語。經查：被告依高雄市橋頭區公所指示，於99年4 月23日在系爭土地上如附圖所示A 、B 部分土地上鋪設柏油，有99年3 月18日高雄市政府橋頭市公所函可佐（本院卷第41頁），並為兩造所不爭。系爭土地為公眾通行之現有巷道，有公用地役關係，已如前述。依上開說明，改制前高雄縣政府橋頭鄉公所，即現高雄市政府橋頭區公所，為現有巷道之管理機關，是高雄市政府橋頭區公所要求被告於系爭土地如附圖A 、B 部分之土地上鋪設柏油，為其管理維護道路之職責，且柏油之鋪設旨在提供公眾安全之通行環境，避免公眾因路面之崎嶇顛頗而生往來之危險，故鋪設柏油為通行所必要，高雄市橋頭區公所為有利於公眾之通行使用，指示被告於系爭土地上如附圖所示A 、B 部分之土地舖設柏油，屬於合乎公共利益之行為，原告於通行之公用目的範圍內，應容忍他人使用。則原告主張公用地役關係僅供通行，被告不得鋪設柏油云云，要無足採。
六、從而，原告依民法第767 條、184 條第1 項，請求被告將系爭土地上如附圖所示A 、B 部分之柏油挖除，並將該部分土地返還予原告，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
民事第二庭審判長法 官 朱玲瑤
法 官 張俊文法 官 楊詠惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
書記官 吳良美