臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴字第1718號原 告 侯畊宇訴訟代理人 楊文慶律師
黃昭仁律師被 告 高雄銀行股份有限公司法定代理人 雷仲達訴訟代理人 黃美娟
陳柏瑋上列當事人間請求給付存款等事件，本院民國100 年1 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告原任法定代理人黃望修於訴訟繫屬中請辭董事長職務，而由雷仲達代理董事長職務，雷仲達並於99年10月20日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告主張：原告於民國87年6 月10日擔任訴外人星興鋼鐵工業股份有限公司（下稱星興公司）之連帶保證人，就該公司對被告現在及將來所負之借款、票據、保證、墊付款項、損害賠償及其他一切債務，以本金新台幣（下同）5 億9 千5百萬元為限額暨其利息、遲延利息及違約金連帶負清償責任（下稱系爭保證契約），星興公司自87年6 月10日起至97年
7 月7 日止，陸續向被告借款共497,505,697 元（下稱系爭貸款）。星興公司並於被告之右昌分行開設帳號000000000000號之存款帳戶（下稱系爭帳戶）往來，詎被告於87年7 月23日以星興公司正常營運有虞為由，逕予扣押系爭帳戶內之存款3,536,53 7元，用以抵銷星興公司之系爭貸款債務，另於87年7 月21日扣押原告設立於被告右昌分行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭原告帳戶）內之存款506,113 元，用以清償星興公司所積欠之系爭貸款。是原告就代星興公司清償系爭貸款中之506,113 元部分，依民法第312 條規定承受被告對星興公司之506,113 元債權，而為星興公司之債權人。又星興公司於97年1 月29日經經濟部廢止公司登記，無從期待星興公司行使其對被告之權利，星興公司資產復經被告強制執行拍賣完畢，再無其他財產可資清償對原告之債務，此外被告於87年7 月20日對系爭帳戶所為扣押、抵銷欠缺法律上之依據，且有違消費寄託契約之受託人義務，被告依消費寄託之法律關係，負有返還系爭帳戶存款予星興公司之義務，而原告為保全債權，爰依民法第242 條規定，代位星興公司行使前揭消費寄託債權，並依民法第749 條規定，就原告代為清償之506,113 元部分，請求逕由原告代為受領等語。並聲明：被告應給付第三人星興公司3,536,537 元，其中506,113 元由原告代為受領，並應給付原告自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：星興公司於86年6 月間邀該公司總經理即原告暨訴外人陳珠菜、陳信雄、侯春如擔任連帶保證人，向被告申貸總授信限額為美金1,500 萬元之借款（下稱系爭授信契約），迄87年7 月7 日為止，貸放總額已達497,506,000 元。
詎星興公司自87年7 月14日起即有不能正常出貨情事，經被告派員親自查訪，並要求星興公司提供出售鋼筋、鋼胚之相關資料，均遭拒絕，嗣經查證原告及被告其他保證人在87年
7 月間確有脫產行為，經本院87年度重訴字第612 號判決確定在案，是以被告於87年7 月20日依系爭授信契約第8 條第
1 項及特別條款第3 條第4 款約定、民法第265 條規定，暫停星興公司提領存款之權限，即屬有據。嗣被告於87年7 月23日以楠梓右昌郵局第153 號存證信函，通知星興公司系爭貸款中美金2,257,484.95元之借款業於87年7 月22日到期，尚積欠美金2,213,036.67元及利息未還，並以系爭帳戶內之存款3,536,537 元及帳號160991號支票存款帳戶內之存款34,277元，於87年7 月23日抵銷前開欠款。又被告強制執行拍賣系爭貸款擔保品及保證人之資產後，尚有本金490,990,94
3 元及其利息、違約金未獲清償，故被告在系爭貸款清償期屆至後，於87年7 月27日、87年8 月1 日就系爭原告帳戶內之存款489,829 元、16,284元，合計506,113 元行使抵銷權，亦屬適法等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項如下：
（一）星興公司於86年6 月間邀原告及陳珠菜、陳信雄、侯春如擔任連帶保證人，向被告申貸1 年短期擔保放款1 億8 千萬元、開發國內即期信用狀1 億元、開發國外遠期信用狀美金1, 500萬元及商業本票發行保證1 億5 千萬元，前揭借款總授信限額為美金1,500 萬元。
（二）星興公司迄87年7 月7 日止已動支之前項貸款總額為497,
50 5,697元。
（三）被告於97年7月20日拒絕星興公司提領系爭帳戶存款。
（四）被告於87年7 月23日以楠梓右昌郵局第153 號存證信函，通知星興公司借款美金2,257,484.95元業於87年7 月22日到期，尚積欠美金2,213,036.67元及利息未還，並以系爭帳戶內之存款3,536,537 元及支票存款34,277元，抵銷前開欠款。
（五）被告87年7 月27日、87年8 月1 日就系爭原告帳戶內之存款489,829 元、16,284元，合計506,113 元行使抵銷權。
五、本件爭點：
（一）原告有無受權利保護必要？
（二）原告對星興公司有無債權存在？數額若干？
（三）被告就系爭帳戶所為抵銷，是否適法？星興公司對被告是否仍有消費寄託物返還債權存在？數額若干？
（四）原告依民法第242 條代位星興公司行使該公司對被告之消費寄託物返還請求權，有無理由？原告請求代為受領其中506, 113元，是否有據？
六、得心證之理由：按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」，民法第242 條定有明文，依此規定，債權人欲行使本件之代位權，必須以債務人有怠於行使其權利之情形、債務人對於第三人確有債權等請求權存在、債權人有保全債權之必要等為成立要件，必須此三要件均具備，債權人始得在其所欲保全之債權範圍內行使本件之代位權，否則即與本條之規定不合。經查，原告雖主張因星興公司於97年間遭經濟部廢止公司登記，現已無董事會存在，因無董事會可執行職務，是縱原告現再為促星興公司向被告請求給付存款，現實上不能亦不可期待其得為之，因此應認原告起訴已符合民法第
242 條係規定之「債權人怠於行使權利」之要件云云，惟星興公司於97年1 月29日遭經濟部廢止公司登記後，應以負責人為清算人，而星興公司之負責人即董事長邱素芳，有原告提出之星興公司變更登記表在卷可稽（卷第18頁），而依公司法第8 條之規定，清算人於執行職務範圍內，為公司之負責人，自得由邱素芳代表星興公司行使本件之上開請求權。另依公司法第322 條「公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人。」之規定，縱使星興公司已無任何董事或董事長存在，原告身為星興公司之總經理，亦得依上開規定聲請法院選派清算人後，由清算人代表星興公司行使本件之請求權。故原告主張因星興公司遭經濟部廢止公司登記，現已無董事會存在可執行職務，是縱原告現再為促星興公司向被告請求給付存款，現實上不能亦不可期待其得為之，因此應認原告起訴已符合民法第242 條係規定之「債權人怠於行使權利」之要件云云，即不足採。又另星興公司迄至87年7 月7 日止共向被告借款497,505,697 元，而其中之美金2,257,484.95元借款，於87年7 月22日到期後，因星興公司尚積欠美金2,213,036.67元之本金及利息未清償，被告乃以星興公司系爭帳戶內之存款3,536,537 元及支票存款34,277元抵銷前開欠款，為兩造所不爭執之事實，上開美金2,257,484.95元之借款，於87年7 月22日到期後，星興公司既尚積欠美金2,213,036.67元之本金及利息未清償，則不論係出於何原因，被告自得依系爭貸款契約授信約定書第6 條「立約人同意寄存貴行之各種存款及對貴行之切債權，縱其清償期尚未屆至，貴行得以之行使扺銷」之約定，對星興公司及原告上開帳戶內之存款行使抵銷權，另經被告聲請本院民事執行處拍賣星興公司之扺押物及保證人之財產後，星興公司尚積欠被告490,990,943 元之借款未清償，亦有被告提出之本院民事執行處拍賣93年度執字第10721 號、93年度執字第6215 4號強制執行金額計算分配表及90年度執字第33119 號債權憑證在卷可稽（卷第84-90 頁），堪認星興公司對被告不但無任何債權存在，反而尚積欠被告490,990,943 元之借款債務未清償。星興公司對被告即無任何債權可資行使，反而尚積欠被告490,990,943 元之借款債務未清償，亦與欲行民法第242條之代位權，須以債務人對於第三人確有債權等請求權存在之要件不符。綜上所述，原告提起本件訴訟，因與民法第
242 條規定之行使代位權要件不符，則原告之本件請求，即無理由，應予駁回。
七、本院既因原告提起本件訴訟，與民法第242 條規定之行使代位權要件不符，而應駁回其訴，即無庸再就其餘爭點另予審酌之必要。另本件事證及法律關係已明確，兩造之其他主張陳述抗辯及證據，經審酌後核不影響上開判決之結果，即無另予一一論述之必要；又被告之上開行為是否另成立侵權行為，因與本件原告所主張者係借款債權請求權之成立要件無涉，亦無另予審酌之必要，併予敘明。
八、原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
民事第四庭 法 官 郭文通正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
書記官 黃琬婷