臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴字第1889號原 告 現代大廈管理委員會法定代理人 莊太義訴訟代理人 黃呈祿律師被 告 陳獻石
曾久玲共 同訴訟代理人 蔡建賢律師上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國100 年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、原告起訴時之法定代理人原為傅子鑑，嗣於訴訟繫屬後變更為莊太義，有高雄市前金區公所100 年1 月12日高市金區民字第10000003 11 號函附卷可稽，莊太義具狀聲明承受訴訟（詳本院卷第12 0頁），經核尚無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。本件原告以被告陳獻石無合法使用權源在高○○○區○○○路○○○ 號、579 號現代大廈（下稱系爭大廈）樓頂平台放置盆栽、石頭、磚塊、甕等雜物（下稱系爭地上物），並興築圍牆（下稱系爭圍牆），乃請求排除占用之系爭地上物及圍牆，將前開樓頂平台返還原告，並請求被告陳獻石給付自民國94年8 月1 日起至交還樓頂平台之日止，按月給付其他共有人全體新台幣（下同）7,911 元。嗣於訴訟中具狀追加被告曾久玲（見本院卷第41頁），雖為被告陳獻石表示不同意，但因被告陳獻石為系爭大廈頂樓住戶所有權人，並抗辯被告曾久玲為實際將系爭地上物放置該樓頂平台之人等語（見本院卷第27頁），原告為排除侵害而追加被告曾久玲，核其請求利益之主張具有社會共通性及關聯性，且原告起訴時主張之事實及證據資料，於追加之訴大多得加以利用，無礙於被告陳獻石之程序保障，又追加之訴與原起訴請求之基礎事實應屬同一，且不甚礙被告陳獻石之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，核屬有據，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：被告陳獻石乃系爭大廈門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號頂樓之1 、577 號12樓之1 、579 號12樓之1 房屋（以下合稱系爭房屋）之區分所有權人，被告曾久玲為被告陳獻石之母，乃系爭房屋之實際使用人。詎被告陳獻石及被告曾久玲自94年起逾越應有部分，以放置系爭地上物之方式，無權占用如附圖所示系爭大廈之樓頂平台B 部分，且在如附圖所示A 、A1所示樓頂平台部分搭建系爭圍牆，因樓頂平台係供系爭大廈全體共有人共同使用，被告前揭作為已害及系爭大廈其他共有人權利。為此，爰依民法第767條規定，請求被告移除系爭地上物並拆除系爭圍牆，返還占用之樓頂平台予原告及全體共有人。又被告無權占用屋頂平台，每月受有相當依其占用面積每平方公尺170 元計算之租金利益，為此，爰依民法第179 條規定，請求被告返還前開不當得利予其他共有人，由原告代為受領等語。並聲明：㈠被告陳獻石應將如附圖所示A 和A1面積合計52.74 平方公尺地上物拆除，被告曾久玲應將如附圖所示B 部分面積738.64平方公尺之地上物移除，各將該部分之樓頂平台交還原告及其他共有人全體。㈡被告陳獻石應自民國94年8 月1 日起至交還前開A 及A1土地之日止，按月給付其他共有人全體7,91
1 元，由原告代為收受。
二、被告則以：系爭房屋為被告曾久玲於73年間向訴外人即系爭大廈起造人百星建設有限公司（下稱百星公司）購入，屋頂層及屋頂突出物之產權亦隨同頂樓之1 移轉被告曾久玲，且經百星公司於73年9 月7 日書立權利轉讓證明書，載明：被告曾久玲就所購入之屋頂層及屋頂突出物有獨立產權，百星公司就樓頂平台約定由被告曾久玲專用，系爭圍牆則係被告曾久玲買受系爭房屋時即已存在，並非嗣後興築，而被告陳獻石則於80年7 月12日自曾久玲受讓上開產權。是以系爭大廈其他共有人僅就樓頂平台設置水錶及通氣管部分，取得共同使用權，被告在系爭大廈樓頂平台有放置系爭地上物及取得系爭圍牆，並未違法，原告主張並無理由。又關於系爭大廈樓頂平台使用權歸屬爭議，業經本院94年度簡上字第217號判決、臺灣高等法院高雄分院100 年度上字第65號判決確認被告有使用權存在，原告再提起本件訴訟，違反一事不再理原則等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被告陳獻石於82年6 月1 日以買賣為原因，取得門牌號碼高
雄市○○區○○○路○○○ 號12樓之1 、579 號12樓之1 ，權利範圍全部之房屋所有權，並於82年7 月9 日辦理移轉登記。
㈡被告陳獻石於80年2 月26日以買賣為原因，取得門牌號碼為
高雄市○○區○○○路○○○ 號頂層之1 ，權利範圍全部之房屋所有權，並於80年7 月12日辦畢移轉登記。
㈢系爭大廈起造人百星公司與現代大廈管委會及全體業主代表
約定之協議書為真正（下稱系爭協議書，見本院卷第33至34頁）。
四、本件之爭點：㈠原告訴請被告曾久玲遷移如附圖B 部分所示之地上物、及訴
請被告陳獻石拆除如附圖A 、A1部分所示之系爭圍牆，並返還所占用之樓頂平台乙節，是否受本院94年度簡上字第217號、臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）100 年度上字65號判決既判力所及？㈡被告是否無權占有如複丈成果圖A 、A1、B 部分系爭屋頂平
台？原告依民法第767 條規定，訴請被告拆除系爭地上物及圍牆，並依民法第179條規定請求不當得利，有無理由？
五、得心證之理由：㈠原告訴請被告曾久玲遷移如附圖B 部分所示之地上物、及訴
請被告陳獻石拆除如附圖A 、A1部分所示之系爭圍牆，並返還所占用之樓頂平台乙節，是否受本院94年度簡上字第217號、高雄高分院100 年度上字65號判決既判力所及？⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，
有既判力，民事訴訟法第400 條第1 項定有明文。又訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第
278 號判例參照）。查本件原告係主張被告無權占有系爭樓頂平台，依民法第767 條規定請求被告曾久玲移除系爭地上物，及請求被告陳獻石拆除系爭圍牆，並請求被告陳獻石返還占有系爭大廈樓頂平台之不當得利。而本院94年度雄簡字第2155號、94年度簡上字第217 號案件係本案原告請求本案被告陳獻石拆除陽台鐵窗，並移除樓頂平台之廣告看板鐵架及圍牆上之電纜線；另本院98年度訴字第72
4 號、高雄高分院100 年度上字第65號案件係本案原告陳獻石請求本案被告拆除樓頂平台之曬衣架，並聲請撤銷被告區分所有權人會議97年12月14日所為於樓頂平台設置曬衣架之決議，有判決書在卷可稽（見本院卷第72至79頁、第179 至183 頁），則本件與本院94年度簡上字第217 號、高雄高分院100 年度上字65號事件之訴訟標的及訴之聲明均不同，顯非同一事件（縱前開判決於理由中說明被告陳獻石有無系爭樓頂平台之使用權，亦僅係爭點效之問題，就該部分之判斷，並無既判力），被告抗辯本案與前開事件係顯同一事件，原告重覆起訴，起訴不合法乙節，尚屬無據。
㈡被告是否無權占有如複丈成果圖A 、A1、B 部分系爭屋頂平
台？原告依民法第767 條規定，訴請被告拆除系爭地上物及圍牆，並依民法第179條規定請求不當得利，有無理由？⒈查70年10月1 日百星公司與當時之現代大廈管委會簽立協
議書，確認系爭大廈樓頂平台之使用權屬於百星建設所有，百星建設並同意系爭大廈樓頂平台開放供全體住戶做休閒場所使用，有協議書在卷可稽（見本院卷第33至34頁），嗣百星公司於73年10月15日將系爭大廈屋頂第一、二層出售並移轉系爭大廈樓頂平台使用權予曾久玲，有權利轉讓證明書在卷可稽（見本院卷第35頁），則系爭大廈樓頂平台使用權原為百星公司所有，百星公司雖於70年10月1日與被上訴人簽訂協議書，同意將系爭大廈樓頂平台使用權給予全體業主使用，供做戶外休閒場所，復於73年10月15日將系爭大廈屋頂第一、二層出售並移轉系爭大廈頂樓使用權於曾久玲，依法並無不合，僅被告曾久玲及其嗣後繼承人應承受該協議之約定，即同意將系爭大廈樓頂平台使用權給予全體業主使用，供做戶外休閒場所，要無疑義。至原告援引公寓大廈管理條例第7 條第3 款之規定認系爭大廈樓頂平台係屬屋頂構造不得約定專用云云，惟屋頂構造係指構造物體本身，而樓頂平台係指屋頂構造上方之平台空間而言，兩者並不相同，樓頂平台依法得約定為專用部分（內政部營建署營署建管字第0982919139號函、台北市政府法規會北市法二字第09532481900 號函參照），原告援引前開規定認前開協議書違反法律規定無效云云，尚屬無據【況公寓大廈管理條例係於84年6 月28日公布施行，依第55條第2 項但書規定於本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受本條例第7 條各款不得為約定專用部分之限制，而系爭大廈係68年12月5 日完工並取得使用執照，有卷附高雄市政府工務局使用執照影本在卷可憑（見本院卷第101 頁），則系爭大廈係於公寓大廈條例施行前已取得建造執照，是系爭大廈原始之區分所有權人，就系爭大廈樓頂平台所為之前開協議，自有效力】。
⒉被告陳獻石先於80年2 月26日以買賣為原因，取得門牌號
碼高雄市○○區○○○路○○○ 號頂層之1 ，權利範圍全部之房屋所有權，並於80年7 月12日辦畢移轉登記，再於82年6 月1 日以買賣為原因，取得門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號12樓之1 、579 號12樓之1 ，權利範圍全部之房屋所有權，並於82年7 月9 日辦理移轉登記，為兩造所不爭執。則被告曾久玲既有系爭大廈樓頂平台之非排他性質使用權，並繼受前開系爭協議書關於系爭大廈樓頂平台提供了大樓住戶戶外休閒使用之約定，而被告陳獻石以買賣為原因受讓系爭大廈，自亦承受該協議書之分管約定，而被告曾久玲為被告陳獻石之母，乃經被告陳獻石同意使用系爭房屋之人，自亦同受系爭協議書之拘束。是以，原告主張被告無權占有如附圖所示A 、A1、B 部分系爭大廈樓頂平台，洵屬無據。再者，被告曾久玲所放置之系爭地上物並未阻礙系爭大樓全體住戶前往頂樓之通行，樓頂平台仍有相當空間可供人散步、遊憩、遠眺等休閒活動，且擺放位置、數量亦未使人不能為休閒使用，此有本院勘驗照片26張附卷可稽（見本院卷第130 至142 頁），則系爭大廈其餘住戶既能使用系爭大廈樓頂平台供休閒使用，被告曾久玲放置系爭地上物即未違反系爭協議書之約定，是原告請求被告將如附圖所示B 部分面積738.64平方公尺之地上物移除，該部分之樓頂平台交還原告及其他共有人全體乙節，尚屬無據。
⒊復按系爭協議書第2 條第2 款約定：現代大廈管委會之任
何設施應不阻塞屋頂層之南北兩側門出入口，其距離應保持在「圍牆壁」2 公尺以上，顯見於70年10月1 日簽訂系爭協議書時系爭圍牆即已存在，依前開協議書約定意旨系爭大樓全體住戶僅得於系爭圍牆存在之情形下，就系爭大廈樓頂平台供做休閒使用；況系爭圍牆之設置，並不妨礙系爭大樓全體住戶前往頂樓之通行，樓頂平台仍有相當空間可供人散步、遊憩、遠眺等供全體住戶休閒活動，此有本院勘驗照片26張附卷可稽（見本院卷第130 至142 頁），則原告請求被告拆除系爭圍牆，亦屬無據。
⒋被告具有系爭大廈樓頂平台之使用權，已如前述，則被告
使用系爭圍牆並放置系爭地上物即有法律上原因，被告自無不當得利可言，則原告依不當得利之法律關係請求被告陳獻石自94年8 月1 日起至交還前開A 及A1土地之日止，按月給付其他共有人全體7,911 元乙節，洵屬無據。
㈢綜上所述，被告對系爭大廈樓頂平台享有非排他性質之使用
權，原告僅在戶外休閒使用範圍內得使用系爭大廈樓頂平台，而放置於複丈成果圖B 部分之地上物，經本院勘驗後認定尚未違背供大樓住戶全體戶外休閒使用之目的，故屬有權放置；而如附圖所示A 、A1部分之圍牆壁，則因原告與百星公司於70年10月1 日簽訂之系爭協議書已為分管約定，原告僅就系爭圍牆以外之樓頂平台有戶外休閒使用權，對系爭圍牆本身並無權請求被告拆除，則原告依民法第767 、179 條之規定，請求被告移除並拆除系爭地上物，並請求占用部分相當於租金之不當得利，為無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
民事第二庭 法 官 洪能超以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
書記官 火秋予