臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴字第1817號原 告 巫陳月英
陳招英陳桂英陳乾章陳貞英陳靜英陳鴻章陳秋英陳孟軒共 同 鄭勝智律師訴訟代理人
許明德律師被 告 陳科均
陳子豪陳菀嫻陳亭妤陳黃芳美兼 共 同 陳晧昇訴訟代理人上列當事人間請求塗銷查封登記事件，經本院於民國100 年2 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：伊等均為訴外人陳得富（於民國99年5 月27日死亡）之繼承人，而被告則均為訴外人陳瑞斌（於87年5 月17日死亡）之繼承人。緣陳瑞斌於56年間以陳得富積欠借款未還為由，向本院民事執行處聲請查封陳得富所有坐落於高雄縣○○鎮○○○段第654 、655 、656 、674 地號土地（權利範圍2 分之1 ，下稱系爭土地），及其上門牌號碼高雄縣○○鎮○○街○○號（門牌整編前為高雄縣○○鎮○○街○○○號）之未保存登記建物（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），由本院以56年度執字第2930號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，並辦畢查封登記。惟陳瑞斌並未交付借款予陳得富，其2 人間並無消費借貸關係存在，況陳瑞斌之借款返還請求權已因15年未行使而罹於時效，則被告因繼承而就系爭房地所為繼續查封之行為，顯已妨害伊等因繼承取得系爭房地所有權之行使，伊等應得本於所有權請求其等除去該妨害，為此爰依民法第767 條之規定提起本訴等語。並聲明：㈠被告應向本院民事執行處聲請將系爭土地以高雄縣美濃鎮地政事務所56年7 月26日旗字第4748號收件，於56年7 月27日就債權人、債務人分別為陳瑞斌、陳得富，限制範圍均為2 分之1 所為之查封登記囑託塗銷。㈡被告應向本院民事執行處聲請將系爭房屋以高雄縣美濃地政事務所56年8 月12日字第5238號收件，就債務人為陳得富所為之查封登記囑託塗銷。
三、被告則以：伊等之被繼承人陳瑞斌既已對陳得富取得執行名義，足見其二人間確有債權債務關係存在，且陳瑞斌對系爭房地所為持續查封行為，亦屬請求權行使態樣之一，則其請求權時效期間已因實施強制執行而中斷，自未罹於時效而消滅等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地目前為登記為陳得富所有，權利範圍為全部。
㈡系爭土地權利範圍2 分之1 及其上系爭房屋均經系爭執行事件囑託辦理查封登記。
㈢系爭房地業於系爭執行事件由訴外人即買受人陳美誠拍定，
並經本院於57年4 月29日核發院溫56執2930字第84150 號不動產權利移轉證明書（下稱系爭權利移轉證書）。
五、得心證之理由按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權；債權人承受債務人之不動產者亦同，民法第767 條第1 項、85年10月9 日修正前之強制執行法第98條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號著有判例可供參照。原告固主張系爭執行事件中，系爭房地雖經拍定並核發系爭權利移轉證書，惟系爭權利移轉證書仍未送達予拍定人陳美誠，且本院民事執行處亦未囑託地政機關塗銷查封登記，是其等應仍為系爭房地之所有權人云云，惟系爭執行事件之卷宗因已逾保存期限而經銷毀，僅存有權利移轉證書之原本，此經本院調卷查明無誤，則自難以因卷銷毀查無系爭權利移轉證書之送達證書，即認拍定人陳美誠未領取該權利移轉證書，又衡以本院民事執行處既已製作系爭房地之不動產權利移轉證書原本，且將其原本依臺灣高等法院及所屬法院檔案分類及保存年限區分表永久保存，依常情而言，應已依法製作正本並依法送達於拍定人陳美誠，於案件終結後方歸檔保存，並參以依上開條文規定，陳美誠於領得系爭權利移轉證書時，不待向地政機關登記，即已取得系爭房地之所有權，且其未持系爭權利移轉證書請求地政機關為移轉登記之原因多方，而本院民事執行處於拍定後未依強制執行法第11條之規定即為通知地政機關登記亦非無可能，原告復就其等之被繼承人陳得富於本院製作系爭權利移轉證書原本後，仍為系爭房地所有人乙節又無其他舉證以實其說，即難認其等得經由繼承取得系爭房地之所有權，而本於所有權為本件之主張，況現行強制執行法僅於第58條第1 項規定：「查封後，債務人得於拍定前提出現款，聲請撤銷查封」，並於不動產等強制執行有所準用，並無其他得向執行法院聲請撤銷查封之規定，則系爭執行事件既經拍定，且被告亦非該執行事件之債務人，即無聲請法院撤銷查封之權利，是原告請求其聲請本院執行處撤銷查封登記亦屬無據。至原告固聲請通知陳鴻章為證人，證明關於被告之被繼承人陳瑞斌有無交付借款乙節，惟陳鴻章為本件之當事人，尚非得為證人，且陳瑞斌有無交付借款之情並不影響上開認定，是本院自無庸就此調查，附此敘明。
六、綜上所述，原告不能舉證證明其等仍為該已拍定之系爭房地之所有權人，且被告依法亦非得聲請執行法院撤銷系爭房地之查封登記，從而原告依民法第767 條之規定請求被告向本院民事執行處為如聲明所示之聲請，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 2 日
民事第四庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑珍法 官 楊淑儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 2 日
書記官 王資惠