臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴字第282號原 告 施人仁訴訟代理人 黃進祥律師
江順雄律師黃建雄律師被 告 中國信託商業銀行股份有限公司新興分公司法定代理人 林晉伊訴訟代理人 尤中瑛律師複代理人 黃耀平律師當事人間請求解除契約事件，本院民國100 年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣叁佰萬叁仟玖佰肆拾肆元，及自民國九十九年一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰萬元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣叁佰萬叁仟玖佰肆拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實與理由
一、原告主張：被告所屬理財專員即訴外人吳昭瑱未依「銀行辦理財富管理業務應注意事項」第5 條規定取得相關資格，向伊佯稱「雷曼兄弟15年雙區間計息連動債」（下稱系爭連動債）商品係可保本無風險之金融商品，復未依法令之規定向伊說明信託契約內容，且未經伊簽署風險認知書、風險意向書，致伊於民國97年1 月23日委託被告購買美金15萬元之系爭連動債，依當日匯率32.405計算折合新台幣（下同）計4,860,750 元。又被告於伊購買後並未將兩造間之信託契約書、系爭連動債契約備份文件交予伊留存，致伊無從瞭解系爭連動債之內容，且於「雷曼兄弟」事件發生後，被告亦未積極為伊謀求最佳處理方案，減低伊之損失，致伊投資血本無歸，被告顯未盡其身為受託人應盡之善良管理人注意義務，且違反交付契約文件之附隨義務，應負債務不履行之責任，而系爭連動債業已宣告破產停止贖回，則被告現縱交付契約文件，亦已無法供伊作為決策依據，伊自得依民法債務不履行及違反保護他人之法律之規定，求為判令被告應給付4,860,750 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：本件原告係於97年1 月23日委由其姊即訴外人施雅芬持兩造約定之信託往來印鑑，為原告委託伊投資系爭連動債，並由已取得辦理系爭業務資格相關證照之訴外人吳昭瑱經辦受理，而原告於97年1 月22日開戶時即有同時辦理投資人風險屬性分析，且伊亦已將相關交易憑證交予訴外人施雅芬收執，雷曼兄弟公司事件之發生非可歸責於被告，伊並未違反任何注意義務或附隨義務，自無任何債務不履行之責任，原告主張實屬無據，爰聲明求為判決原告之訴駁回，如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造爭執與不爭執之事項：
（一）、不爭執事項：
1、原告於97年1 月23日委由其姊即訴外人施雅芬持兩造約定之信託往來印鑑，購買美金15萬元之系爭連動債。
2、原告並未自被告處領取任何金額。
3、被告另外對原告收取信託手續費1050元。
（二）、爭執事項：
1、原告得否以被告違反信託法23條、民法第544 條及227條不完全給付違反契約義務或違反保護他人之法律為由請求損害賠償？
2、原告若得請求損害賠償，被告應賠償之金額若干？
四、金融商品消費糾紛之審理原則:
（一）金融商品特殊性與消費保護必要性之理論基礎：
1、金融商品並不是真正有形的商品，並沒有可供評定價值的外觀，其真正的內容實際上就是服務。而就此種服務，消費者只能依賴金融機構一方所提供之相關訊息來加以判斷。這種商品在風險形式、費用構成、利潤結構、稅負負擔各方面都具有相當高的專業性，因此購買此類商品的消費者必須具備有相當之專業水準。有收益就有風險，金融商品伴隨著信用風險、市場風險、操作風險等各類風險，金融消費者如果欠缺必要的風險意識和相關的風險訊息，就極為容易遭受損失。和普通的商品或服務相比，金融商品的資訊對於消費者的交易判斷乃具有決定性的影響。
2、由於金融商品的無形性、專業性、高風險性，使得金融消費者在交易中處於嚴重的資訊不對等狀態，消費者對於金融商品資訊的掌握很難與組織嚴密的金融機構相比，金融機構對於金融商品的宣傳、推銷和勸誘行為，以及其他與交易決策有關的資訊就左右著消費者之交易判斷，而於發生風險時，金融機構又極易利用金融市場上之資訊不對稱，隱匿資訊甚至轉嫁風險侵害消費者權益。
3、鑑於金融商品交易訊息的高度不對稱，交易雙方之力量懸殊，使得消費者很難與金融機構間達到公平交易，因此無論在立法上或司法的審理上都應給予金融消費者應有的保護，始能矯正金融消費者與金融機構間之訊息不對稱，以維護二者在資訊的蒐集、掌握、辨別、與理解各方面力量的均衡。
（二）金融商品消費糾紛之主要審理原則:
1、金融消費者適度保護原則對金融消費者的保護應該是有限度的，對於金融消費者之保護無非是要實現交易雙方之實質平等，從而貫徹私法自治之精神，避免因消費者地位之弱化，導致消費者對於金融商品失去信心，造成金融商品市場萎縮，最終受害者仍是金融機構，因此適度地保障消費者乃是為了確保契約當事人之地位對等性，維護消費者之自我決定能力，使消費者能基於合理判斷而締結契約，同時確保市場自由競爭的機制能正常地運作。但這種保護並不在使金融消費者免於承擔風險，對於自己的決定可以不必負責。因此關於專業投資機構或是符合一定財力或專業能力之自然人或法人因其本身都具備與金融機構相當的交易能力而無保護之必要。但在於金融機構未盡法定義務而致金融消費者受有損害時，仍應考量消費者應自負責任之部分，而有過失相抵之適用。此即金融消費者保護法制中二項最基本價值之取捨，即投資者保護原則與投資者自己責任原則之平衡。
2、適合性原則因為金融商品是看不見摸不著的服務性商品，金融機構的口頭和書面說明是消費者了解商品性質和作出交易判斷的主要依據。又由於服務契約中的給付行為是由契約條款所規定，消費者要理解這些條款並進而作出正確的交易判斷，顯然要比有形商品要困難的多，因此金融機構向消費者的說明義務應該更為提高，始能對消費者加以保護。該項說明除了資訊本身的質量和正確性外，還必須特別關注消費者對該訊息的接受度和掌握能力，也就是除提供的資訊必須真實、準確、完整具時效性外，還應當針對消費者之特性，推薦或說明該金融商品是否適合於該消費者，此即所謂適合性原則。金融機構若違反消費者的意願或隱匿實情，而對消費者積極勸誘，而使其購買風險過大的金融商品或服務時，應認係違反適合性原則而未盡善良管理人之義務，而這呈現於實務上則為消費者之風險屬性分析。
3、說明義務金融機構應於與消費者訂立金融商品或服務契約前，向消費者充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容，並充分揭露其風險。該說明及揭露，必須以消費者能充分瞭解之方式為之，其內容應包括但不限於交易成本，可能之收益及風險等有關消費者權益之重要內容。這是訂約前金融機構對消費者應盡之說明義務。為使訊息得以充分揭露，金融機構於締約前及締約時均應將產品說明書及合約交付予消費者。金融機構對於締約後由於利息、通貨的價格、金融商品市場行情等指標之變動可能導致本金損失危險時，應說明該危險，或由於金融商品銷售者等相關金融機構的業務變動或金融環境的變化而可能產生本金損失危險時，應當就該風險進行解釋，並說明有關當事人之情況。凡此重要事項應說明而未說明，而造成消費者損害時即應負損害賠償之責。
五、本件金融商品之交易模式與法律關係：
（一）產品來源與運作模式分析:
1、本件金融商品或服務是發行機構即雷曼兄弟財務有限公司利用各種管道與全世界銀行接觸( 包括被告公司) ，介紹其所發行之產品並向各金融機構募集，也就是問各家銀行是否有興趣參與該產品的銷售，各金融機構即會根據客戶需求和市場情勢選定標的而參與該發行機構之募集後，即會製作產品說明書，將產品上架，向消費者展開募集，於消費者同意參加後，將款項存入金融機構指定之帳戶，再以金融機構之名義將款項匯往發行機構，再以對帳單之方式使消費者了解該產品之現值。此交易模式業經被告員工陳仲岳到庭證述明確( 本院卷一第235-238 頁) 。
2、由上述交易模式可知金融機構與消費者雖於形式上成立所謂信託契約關係，由消費者委託金融機構向發行機構下單購買金融商品，實際上是金融機構先就該金融商品與發行機構預先接觸獲有協議或訂立契約後，再由金融機構向不特定大眾募集資金，待募集完成後再向發行機構正式下單完成交易，若未能募集完成則不下單而停止購買或解除契約。
（二）金融機構銷售金融商品或服務的報酬來源:金融機構係以營利為目的，從報酬的來源最能觀察金融機構與發行機構和消費者間之相對關係。
1、消費者與金融機構即銀行間成立所謂信託關係，當受託人向消費者募集資金時，依信託法第38條、第39條，受託人自得向信託人請求報酬，或因處理信託事務所支出之費用，此即為信託管理費和信託手續費。
2、信託是建立在高度信賴基礎上的契約，因為必須將信託財產移轉為受託人名義，並由其管理、使用處分，其信賴關係較諸一般委任關係為高，因此原則上不得委由第三人代為處理信託事務，處理信託事務應盡善良管理人之注意義務( 信託法第22條、第25條參照) ，又信託法雖無明文規定，但受託人也應有利益衝突迴避原則之適用。惟本件銀行作為消費者之受託人除得向委託人收取信託管理報酬及手續費外，竟仍可向發行機構收取報酬即所謂通路服務費。況且此種金融商品之募集通路服務費竟可高達5%，且由發行機構於債券發行時給予受託人，而依收費的情形，向客戶收的信託管理費、手續費相對來說比較少，被告銀行向如原告般的金融消費者募集得愈多，能夠從發行機構得到的報酬就愈多( 見本院卷一第46頁特約事項），以匯款美金1000萬元計算，5%之通路服務費，即高達50萬元( 以
1 美元兌29元新臺幣計，折合新臺幣1450萬元) ，以金融業現在處於存放款利差縮小之微利時代，如此之通路服務費收入乃為獲利甚豐之營業項目，由此亦可知為何金融機構對理財業務之推展為何會趨之若鶩全力推動? 若受託銀行再對委託人加收信託手續費和信託管理費，兩邊收費之結果其利潤更為驚人，在如此高利潤的背後要求金融機構應盡善良管理人之注意義務，應對消費者審慎評估商品的適合性，並要求履行說明義務，充分揭露該商品之重要內容，豈有過苛? 受託銀行究竟係處於委託人之受託人地位? 還是發行機構雷曼財務公司之代理人、使用人、甚至是仲介之地位? 從銀行獲取利潤的管道觀察，其扮演雷曼兄弟公司代理人使用人的角色應遠重於消費者受託人之角色，於審理銀行應負之責任時，自應立於此基礎上加以審查，始符公平。
六、被告是否違反適合性原則而對原告為勸誘購買系爭債券?
（一）原告並非專業的投資機構，亦非專業的投資人，此為被告所不爭執。而依據銀行辦理財富管理業務作業準則，銀行辦理財富管理業務，應建立一套商品適合度政策，其內容至少應包括客戶風險等級、產品風險等級之分類，但依據客戶風險之承受度提供客戶適當之商品，並應建立監控機制，以避免理財業務人員不當銷售或推介之行為。該商品適合度政策之揭示內容得彈性調整，但應遵循準則所訂之基本原則。所謂商品適合度政策，係指銀行銷售或推介客戶有關商品時，不僅應揭露商品的各項特性及風險，更應積極考量商品設計之複雜度、風險高低程度、現金流量方式等，是否能與客戶之風險偏好、對現金流量之期望、預定投資期限、專業理解程度及所得狀況等因素配合，且確能符合客戶需要。而銀行辦理財富管理業務，須廣泛了解客戶之家庭背景、生涯規劃等，以期精確銷售或推介適合客戶之商品。銀行應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本於誠實信用原則執行財富管理業務，並依據客戶風險之承受度銷售或推介客戶適當之商品或投資組合，非經適當之授權，不得銷售或推介逾越客戶財力狀況或合適之投資範圍以外之商品。
（二）被告是否有對原告作風險屬性分析，以確定系爭債券是否適合於原告投資?
1、被告主張有對原告做過風險屬性評估，然此為原告所否認，自應由被告就此事實舉證加以證明。被告雖提出有原告簽名之風險屬性分析，然此為原告所否認，而該簽名係原告之代理人施雅芬所為，此業據施雅芬到庭結證屬實（卷一第190 頁施雅芬證詞），而被告所雇用之理專人員吳昭瑱則證稱當初是請施雅芬拿回去給施人仁勾選，不確定資料上之簽名為施人仁所簽（卷一第134 頁）。
2、鑑於各別金融商品之特性及風險不同，金融機構在對消費者推薦商品時，應充分了解消費者之相關資料，以確保該商品確實適合消費者投資，此種適合度的評估必須針對投資者本人為之，始能掌握該投資者適合何種投資商品，亦即對於風險之耐受度應以投資者本身為準，除非投資者具體表明願授權代理人全權決定，則基於投資者自主決定權，此時方可以投資者自己決定原則歸由投資者負擔，而不再以適合性原則加以保護。本件係原告要投資，雖授權由施雅芬代理，但關於風險屬性分析仍應對本人為之，而不得由代理人代為勾選，被告顯然未落實對原告之風險屬性分析。
3、理財專員受理客戶承作投資金融商品前，應先讓客戶填寫風險屬性分析表，然後將客戶風險屬性分類成保守、穩健成長、積極等四類，再依客戶屬性替客戶進行資產配置及選擇本行符合客戶屬性之金融商品。理財專員甚至應依客戶填具之風險屬性分析表，適配客戶「風險屬性」與「商品風險分類」後製作適合客戶之理財規劃建議書提供予客戶，始能於充分了解客戶之相關資料，評估客戶是否適合該商品，被告並未確實落實該風險屬性之分析，即對原告加以推薦系爭連動債並進而締約，被告之行為顯然違反適合性原則而有違善良管理人之注意義務。
七、被告是否違反說明義務？
（一）締結契約前：
1、金融機構應於與消費者訂立金融商品或服務契約前，向消費者充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容，並充分揭露其風險。該說明及揭露，必須以消費者能充分瞭解之方式為之，其內容應包括但不限於交易成本，可能之收益及風險等有關消費者權益之重要內容。這是訂約前金融機構對消費者應盡之說明義務。為使訊息得以充分揭露，金融機構於締約前及締約時均應將產品說明書及合約交付予消費者。
2、說明義務之法令依據:
2.1 、94年7 月21日行政院金融監督管理委員會頒布銀行對
非財富管理部門銷售金融商品應注意事項第八點(三)規定「銀行提供特定商品時，應另提供商品說明書及風險預告書、載明商品特性、所涉及之風險、手續費或其他費用之說明。相關說明經金融商品銷售人員充分告知後，應留存紀錄以供查驗。」
2.2 、依信託業法施行細則第13條授權中華民國信託業商業
同業公會所訂立之信託業應負之義務及相關行為規範第
27 條規定「信託業受託之業務如涉及有價證券或其他產品之投資或衍生性金融商品之訂約或運用，信託業應依其不同類型之業務，於其交付客戶之公開說明書或其他投資或運用說明文件中，揭露各該類型之業務所涉及之各類風險（例如利率風險、交易市場流動性不足之風險、匯率風險、從事期貨及衍生性金融商品之風險或其他類型之風險）。信託業辦理信託業務，應向委託人充分揭露並明確告知可能涉及之風險，其中投資風險應包含最大可能損失。信託業辦理信託業務時，應向委託人提供有關信託業之資料，包括信託業及其相關分支機構或代理機構之營業地址、聯絡電話，以及代表公司執行業務並可能與委託人聯繫的人員之姓名或職稱。但該等資料已於該委託人前次委託時提供且內容尚未變動者，不在此限。」、第 29 條規定「信託業辦理信託業務，應與委託人訂定信託契約及其他依法令應簽署之契約或文件，並交付契約正本或註明與正本完全相符之影本予委託人，未於簽約當時交付者，應於簽約後以郵寄或其他約定之方式交付委託人。訂約前應盡前二條之告知義務，並提供委託人合理審閱期間，且應注意以下事項：
一、應盡合理注意使委託人於簽訂信託契約前有充分機會考慮條款。二、應就委託人所提出之疑義詳細說明。
三、提供予委託人有關信託業務之文件應清楚、明確，不得有虛偽或誤導委託人之情事。前項第三款所稱清楚、明確，應依委託人對信託業務所具備之知識而判定。
第一項信託契約應記載事項及其格式，應符合信託業法及相關法令規定。提供商品或服務之委託人，以自己名義，將其客戶所支付之價款信託與信託業，並以自己為受益人者，信託業應於信託契約與委託人約定下列事項：一、委託人於行銷、廣告、業務招攬或與客戶訂約時，應向其行銷、廣告或業務招攬之對象或其客戶明確告知，該信託之受益人為委託人而非其客戶，委託人並不得使其客戶誤認信託業係為該客戶受託管理信託財產。
委託人有與客戶訂約者，並應於契約中明定。二、經委託人客戶請求時，委託人或信託業應提供前款所載之約定條款影本，或以其他方式揭露之（例如於委託人或受託人之網站揭露）。」。
2.3 、96年4 月18日修定之中華民國信託業商業同業公會會
員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範第7 條規定「信託業辦理特定金錢信託業務，應依信託業應負之義務及相關行為規範第二十七條規定，揭露各該類型之業務所涉及之各類風險，其投資標的涉及連動債券或結構型商品者，並應依下列原則對委託人揭示相關資訊：
一、應就個別商品條件與所涉風險，確實向委託人說明及揭露；如國外發行機構已有提供前述商品條件及所涉風險之原文說明文件者，信託業應將原文說明文件忠實轉譯為中文說明文件，並將中文及原文說明文件一併交付予委託人於充分審閱產品條件內容說明及投資風險後簽章。」
3、文件交付義務之是否踐行:
3.1 、現代制度之設計，通常是透過程序的要求始能落實實
體的規範，此在說明義務之審查上，亦為相同。亦即法規要求金融業者須以交付產品說明書或相關文件之形式，以強制銷售人員去落實說明義務，若該交付產品說明書或文件之義務未被履行，將推定業者未盡說明義務，否則該交付產品說明書或相關文件之規定，將形同虛設。
3.2 、本件原告否認被告有交付產品說明書暨風險預告書，
被告若主張其在原告購買該產品前已有交付前揭文件，自應由被告予以舉證，然被告僅提出有經施雅芬代施人仁簽名或蓋章之客戶開戶資料表、約定條款同意書、信託運用指示書、產品說明暨風險預告書，並無任何將該文件交付並已經原告簽收之證據。
3.3 、又該交付之文件除產品說明暨風險預告書外應包含所
有附件，包括中英文附件，始能與該說明暨風險預告書開頭所述文字「本產品說明書係以英文原文為準，另提供之產品條款中文譯本僅供參考之用... 投資者不應僅依賴於本產品說明書之中文譯本部分文字而作成任何決定或採取任何行動，中英文本不一致之處，應以英文本為準」不相違，更何況被告並未提出英文契約書之原本已供原告閱覽之證據。
3.4 、綜上所述，本件被告並未在締約前之合理期間即履行
其交付產品說明暨風險預告書予原告之義務，該行為已違反前揭法規之規定，而侵害原告之權利。
4、實質說明業務之是否遵守？
4.1 、產品屬性說明錯誤或未予說明，或足以引人錯誤：
此項連動債產品之性質被告並未能舉證證明對原告有加以說明，其是否有交付產品說明暨風險預告書予原告亦未能加以證明，況僅交付產品說明暨風險預告書乃為形式，形式具備尚須實質上對原告對該產品之屬性及風險加以說明始能謂已盡說明之義務。本件產品說明書於第一頁開頭即框出欄位，並於該框內以特大之字體表明「本債券到期時發行或保證機構保證依所發行幣別返還
100 ﹪原始投資本金（注意：非台幣原始信託金額；）惟若，委託人於本債券存續期間提前贖回可能會造成原始本金之損失。並有委託人間受託人之簽章之欄位」（見卷一第145 頁產品說明書），此段特別強調之文字極易使消費者誤認為保本產品，本金只有在提前贖回時才可能產生損失，對於可能會導致本金全部或重大損失之信用風險並未為充分說明，甚至以到期由保證機構擔保
100 ％保本加以強化，易使消費者誤信為保本產品。況對於在該產品說明書內業已記載該100 ﹪原始投資本金之返還是以發行機構或保證機構不發生違約為前提（見同頁產品說明書壹產品條件第8 點、貳產品相關投資風險第1 點），被告該欄位之特別強調100 ﹪本金返還，為何不以相對等之方式及文字大小提示該風險，足見被告該欄為文字之提示勸誘投資者之作用遠高於風險之告知。
本件被告對外說明之文件表明為保本，而未相對揭露風險，或要求銷售人員必須充分揭露風險，銷售人員為求績效之達成，其若將風險充分揭露亦恐消費者因之而卻步，從而銷售人員未將風險告知乃屬常態，但為使交易公平及維護消費者資訊之充分，促進交易之透明，應使金融機構對已盡說明義務負舉證之責。該舉證之方式得使用讓消費者簽認，亦得使用事後錄音確認之各種方式為之。惟本件被告均未能提出證據就此說明義務之履行盡舉證之責。
4.2 、原發行機構之特殊限制應予說明：
本件產品均有銷售限制，尤其是台灣銷售限制，其中文譯為「本債券不會在台灣銷售或提供且僅能於境外銷售予台灣台灣居民，除非銷售行為符合台灣法律與規範」（見卷一產品說明書第七頁），該記載被告辯稱只是限制境外發行機構不得在我國境內發行有價証券或募集資金行為，而不限制我國金融機構與我國人民訂立信託契約以受託人之身分在境外向發行機構購入債券，並存放於銀行在存託機構之保管帳戶下。但銀行以信託之方式為消費者購入連動債，或有價証券而為投資行為，因信託利益乃歸屬於我國境內之委託人兼受益人，銀行乃為委託人利益而持有該信託財產，該信託財產並不歸屬於銀行，此種行為實質上亦屬發行機構在我國境內公開發行銷售該有價証券，此再觀諸金融機構努力聘用理財人員大力推廣該業務，該招攬、訂約、匯款、發給帳單之行為實難謂不屬於銷售行為，只不過是境外發行機構給了通路服務費引誘我國金融機構為其代為銷售和募集而已。此種銷售境外金融商品之行為，姑不論其是否違反我國金融管制法令而應遭受取締，但作為銷售者之我國金融機構既然發行機構於與金融機構所作之產品說明或風險告知書中已為表示，此種已屬特殊條款即應予說明和告知，俾使交易相對人了解境外商品尤其是有價証券，或保單而能予以評估其一切風險，被告就此發行機構之特殊銷售限制並未據實向原告予以說明，其僅交付產品說明書，且均屬英文未完全翻譯為中文，縱使交付該英文說明書給原告，原告亦未必完全了解，況該中文乃為節譯，對於風險之重要說明並未完全表達，就原告個別投資金額即達15萬元美金相當於400 多萬台幣之交易，而且該產品是對不特定大眾募集，基金的規模龐大，被告如此節譯之產品說明書之說明豈能謂為充分？
（二）締約後說明義務之違反：
1、信託法第22、23條規定：「受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務。」「受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬。」信託業法第22、23條規定：「信託業處理信託事務，應以善良管理人之注意為之，並負忠實義務。前項信託業應負之義務及相關行為規範，由信託業商業同業公會擬訂，報請主管機關核定。」，「信託業經營信託業務，不得對委託人或受益人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。」
2、本件原告與被告係建立在信託契約上，產品期間為15年，信託存續期間被告就原告信託之財產予以管理，因此對於締約後由於利息、通貨的價格、金融商品市場行情等指標之變動可能導致本金損失危險時，應說明該危險，或由於金融商品銷售者等相關金融機構的業務變動或金融環境的變化而可能產生本金損失危險時，更應當就該風險進行解釋，並說明有關情況，甚至做出專業建議，以利委託人做出正確判斷。凡此重要事項應說明而未說明，而造成投資者損害時即應負損害賠償之責。
3、在信託存續期間，受託人應隨時注意委託人所購買之金融商品現值及風險變化情形，並適時通知委託人，提供其處理資產尤其是規避風險之資訊，如此始可認有盡信託受託人之忠實與善良管理人注意義務，若於受託後即因無持續性之報酬，而怠於就信託財產之變化，尤其是有無遭受風險之虞予以注意，而任令風險產生終致委託人受損害，該怠於履行善良管理人注意義務之行為即與委託人之受損害具有因果關係，而應負損害賠償之責。
4、本件交易日為2008年2 月21日，實則在此交易日前之2007年2 月起雷曼兄弟公司即因美國次級房貸影響而壞消息不斷，此有原告所提出有關雷曼兄弟公司自2007年2 月26日至2008年9 月16日之媒體報導在卷可稽（卷二第47頁至50頁），雖雷曼兄弟公司負面消息不斷不能即因此而認定被告不應繼續該業務而對外募集資金購買該公司所發行之連動債，但既然於危機入市，被告為基金之經理人及受託人對於發行公司或保證機構之是否發生信評危機，豈能毫無反應，而對委託人有所作為？尤其2008年3 月21日標準普爾將雷曼公司的信貸前景評級降至負面，6 月24日又將長期評級調低到A 級，6 月17日報導該公司自上市以來首次虧損第二季虧損達28億7000萬美元。在此期間被告公司均未主動通知原告作贖回之動作以避險，被告為信託之受託人又為金融之專業機構，募集前對於雷曼公司之債信評估已有欠當，募集後於情況惡化時又不主動告知客戶贖回避險，如此錯誤在先，事後又未採取補救措施任令情況惡化至委託人陷於贖回無門，血本無歸之困境，實難謂被告已盡忠實及善良管理人之注意義務，被告所為已非應注意能注意而未注意之過失所能評價，其違反義務之程度已達結果預見結果發生，其發生亦不違背其本意之恣意程度。
八、本件被告在締約前未能落實適合度政策，就產品之特性、原告之背景、知識、交易經驗、投資意向加以充分掌握，即將系爭產品推薦予原告。又於推薦時未能交付文件，給予合理期間之閱覽，且就重要事項如發行機構之銷售限制，及發行機構所無而由被告銀行所自訂之閉鎖期等，予以充分及以原告所能理解之方式予以主動說明，俾使原告得以充分了解而能自由選擇是否締約購買該商品，被告締約前之行為影響原告締約意思表示之自由，已違善良管理人之注意義務。締約後於信託存續期間就該商品可能已產生發行機構之信用風險時，竟怠於通知客戶贖回，進行風險規避措施，終致原告未能贖回而曝險受有損害，被告為信託之受託人，其怠於積極管理信託財產，並主動通知委託人避險之行為，已違反法令所規定信託受託人之忠實及善良管理人注意義務，原告之損害與被告之未善盡善良管理人注意義務間具有相當因果關係，被告自應就原告所受損害負損害賠償之責，從而原告主張依民法第184 條第2 項請求被告負侵權行為損害賠償之責，即屬有據。
九、損害賠償之數額之計算：本件產品原告原始投資本金為15萬美元，配息6750美元原告尚未領取，此為二造所不爭執，配息部分為信託所生之孳息原應歸屬於原告，若原告有領取應予扣除。原告若有贖回，贖回之所得亦應扣除，始為原告投資系爭產品之損失。然因原告並未領取該部分之利息，該部分之利息既已產生應由被告另行支付與原告。原告並未有贖回之動作而無贖回所得，現因該商品之發行機構聲請破產保護（相當於重整）迄今已二年無法贖回，其將來是否能夠獲償亦無法確定，此為二造所不爭執，此部分應全數認列損失。從而原告所受之損害額為143250美元（00000000000＝143250美元）。
（三）過失相抵部分：本件被告於銷售前揭金融商品時因違反適合性原則及說明義務，在履約過程中亦未盡善良管理人之注意義務，具違法性而構成不法行為致原告受有損害，固然具有過失，但在本件商品締約前，原告於受理專勸誘時若未能充分了解，亦得再向被告理財人員詢問，或請教具有專業知識之人，或與家人討論，亦可選擇拒絕購買，但原告卻能查證而未查證，在理財人員對產品未詳為說明，亦未評估本身是否適合該商品，且被告公司人員尚未交付書面說明及風險告知前，原告即率予決定購買並將款項匯入被告公司帳戶，而與被告成立信託契約，參與該項金融商品之投資。況原告之代理人施雅芬為會計相關科系畢業，也不是第一次投資連動債，亦具有相當專業知識，況其管理家族中成員之金錢理應更為審慎，詎其仍失諸大意，明知理專未對施人仁為風險屬性分析，而代替施人仁簽名蓋章，致使被告誤以為原告已填載風險屬性分析而未進一步求證，其對損害之發生與有過失乃屬明確。凡有投資必有風險，法律並不在保障投資人之投資必將獲利，投資者亦須自我承擔投資之風險。本件被告固然有過失及不法之行為，但原告之輕率，怠於查證也是本件損害造成之原因，本院綜合被告之獲利情形、未盡說明義務、怠於履行受託人義務之情形，以及原告授權與施雅芬，與被告交易施雅芬本身疏失之情形，認本件原告應負擔之過失責任應為40％始為相當。
從而被告對原告應負擔之損害賠償額為85950 美元（000000×60﹪＝85950 美元）加上應原告應得之利息6750美元，則被告應給付予原告之金額為92700 美元。原告請求以台幣計算，以侵權行為成立時之97年1 月23日之匯率一美元320405台幣計算（見卷一第7 頁匯率資料），原告得請求之金額為台幣300 萬3944元。
十、綜上所述，原告依民法第184 條第2 項違反保護他人法律規定之侵權行為法律關係請求被告銀行應給付300 萬3944元及自起訴狀繕本送達後之99年1 月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，原告超過上開範圍之請求，尚屬無據，應予駁回。原告勝訴部分，兩造均經其陳明願供擔保後，請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
十一、本件雙方訂約於97年1 月23日原告起訴於99年1 月18日，並未逾二年之時效，被告為時效抗辯為無理由，本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷均不生影響，毋庸再予贅述，併此敘明。
十二、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
民事第三庭法 官 陳樹村以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書記官 葉姿敏