臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴字第418號原 告 陳珠美訴訟代理人 李孟仁律師複代理人 蔡佩樺律師被 告 米明秋
阮慧珠上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國99年8 月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告米明秋、阮慧珠於民國九十八年三月十八日就附表所示不動產所為之抵押權設定行為應予撤銷。
被告阮慧珠應將高雄縣岡山地政事務所於民國九十八年三月十八日以九八年岡資地字第一三二八０號收件就附表所示不動產所為之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有明文。查原告先位之訴原請求聲明為：⑴確認被告2 人就如附表所示坐落高雄縣○○鎮○○段○○○ ○號土地及其上同段12
3 號建號建物（以下稱系爭不動產），於民國98年3 月18日所設定新台幣（以下同）78萬元之最高限額抵押權（以下稱系爭抵押權）及所擔保之法律關係均不存在；⑵被告阮慧珠應將系爭房地所為系爭抵押權登記予以塗銷。迭經變更後乃就其中第一項改以請求確認系爭抵押權不存在（參見本院卷第135 頁），又原告此部分所為減縮應受判決事項之聲明業經被告同意在案，核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告米明秋前因積欠原告借款及會款，經原告訴請本院以97年度岡訴字第1 號民事判決判命被告米明秋應清償借款420 萬元及會款76萬1600元確定。嗣原告持前開民事確定判決向本院聲請以98年度司執字第36108 號強制執行事件對被告米明秋財產實施強制執行之際，始發現被告米明秋前於98年3 月18日已將其所有系爭不動產設定78萬元之系爭抵押權予被告阮慧珠。然被告2 人於設定系爭抵押權時，並未存有現在或預期將來發生不特定債權法律關係存在，亦無設定抵押權之合意，顯屬通謀虛偽而無效，且害及原告前揭債權，原告自得依民法第87條第1 項規定訴請確認系爭抵押權不存在，再依據民法第184 條第
1 項侵權行為之法律關係訴請撤銷被告2 人前開設定系爭抵押權之行為，並請求被告阮慧珠塗銷系爭抵押權登記藉以回復原狀。此外，倘認被告2 人間就系爭抵押權所擔保債權確屬存在，然因被告阮慧珠與原告均為被告米明秋之互助會會員，同遭被告米明秋倒會而受害，衡情被告阮慧珠自無可能於倒會後，再與被告米明秋發生新的債權關係，則系爭抵押權所擔保債權顯為設定前之既有債權，二者間並無對價關係，系爭抵押權之設定行為即屬無償行為，害及原告債權，原告自得依民法第244 條第1 項、第4 項規定請求被告2 人撤銷系爭抵押權之設定行為等語。並提起先位之訴聲明：⑴確認被告2 人就系爭房地所設定之系爭抵押權不存在；⑵被告阮慧珠應將系爭房地所為系爭抵押權登記予以塗銷。另提起備位之訴聲明：⑴被告2 人就系爭房地所為之系爭抵押權設定登記行為應予撤銷；⑵被告阮慧珠應將系爭房地所為系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告米明秋、阮慧珠均以：被告米明秋先前確有因倒會而積欠被告阮慧珠債務，雙方最初結算後尚餘有78萬元未予清償，並同意日後不再加計利息，遂約定由被告米明秋設定系爭抵押權予阮慧珠作為前揭債務擔保，而事後被告米明秋則再清償其中3 萬元，故渠等彼此間確有75萬元債權存在，並據此設定系爭抵押權，並非通謀虛偽意思表示，且系爭抵押權之設定應屬有償行為等語資為抗辯外，被告阮慧珠則另以：伊並不知悉原告與被告米明秋彼此間之債權債務關係，又伊於98年4 月7 日與被告米明秋核對債權後，被告米明秋尚積欠78萬元，遂要求伊就上述借款另行成立消費借貸等語置辯。並均聲明：駁回原告先、備位之訴。
三、兩造爭執與不爭執事項：㈠當事人不爭執事項：
⑴被告米明秋前於89至91年間積欠原告借款420 萬元及利
息7 萬4000元，又於96年間因無故宣布停止互助會而積欠原告會款68萬7600元，遂經原告訴請本院以97年度岡訴字第1 號民事判決命被告米明秋應給付原告496 萬元1600元，於98年2 月23日確定（參見本院卷第9 至14頁）。
⑵被告2 人前於98年3 月17日簽訂土地、建物改良物抵押
權設定契約書，約定由被告米明秋將其所有系爭不動產設定系爭抵押權予被告阮慧珠，嗣由高雄縣岡山地政事務所以98年岡資地字第13280 號收件後，於同年月18日辦理登記在案（參見本院卷第15至18、43至50頁）。
⑶原告前以上揭民事確定判決為執行名義，向本院聲請以
98年度司執字第36108 號對被告米明秋之財產予以強制執行，經本院民事執行處就系爭房地進行鑑價後認定現值為239 萬6000元，並據此數額核定拍賣底價。又系爭不動產先前業已設定第一順位抵押權予訴外人香港商香港上海匯豐銀行股份有限公司，且該抵押權現時所擔保債權餘額為194 萬3576元。
⑷被告米明秋除系爭不動產外，已無其他積極財產可供清
償所積欠原告前開債務。又依本院98年度司執字第3610
8 號分配表（參見本院卷第131 頁）所示，系爭不動產前經本院以246 萬8800元拍定在案，經扣除各項優先債權及上述上海匯豐銀行第一順位抵押債權後，尚餘32萬4803元足供分配予其他債權人，且原告與被告阮慧珠各係以普通債權人及第二順位抵押權人之地位參與該案分配，此外即無其他債權人再行聲明參與分配。
㈡當事人爭執事項：
⑴先位之訴部分：
被告米明秋是否確有積欠被告阮慧珠債務？又原告依通謀虛偽意思表示及侵權行為訴請確認系爭抵押權不存在且應予塗銷，有無理由？⑵備位之訴部分：
倘被告2 人彼此間確存有債權債務關係，則渠等就設定系爭抵押權之舉是否係無償行為？又原告據此請求撤銷系爭抵押權登記行為及被告阮慧珠應塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
四、本院之判斷：㈠先位之訴部分：
⑴按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年度台上字第1237號著有判例。本件茲據原告主張其為被告米明秋之債權人，惟被告米明秋積欠債務未能依約清償且任意處分個人財產等情，業據其提出本院97年度岡訴字第1 號民事判決為證，復經本院調取98年度司執字第36108 號強制執行事件卷宗核閱屬實，足認原告私法上地位確有因被告米明秋、阮慧珠彼此間是否確有成立系爭抵押權主張優先受償而有受侵害之危險。又倘原告果能取得本件勝訴判決，自得持向主管機關辦理系爭抵押權塗銷登記，藉以適度保全自身債權，揆諸前開說明，自應認定原告提起先位之訴請求確認被告間系爭抵押權登記行為應屬無效一節，具有即受確認之法律上利益，合先敘明。
⑵次按，當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證
之責，民事訴訟法第277 條定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號著有判例可資參照。且此一舉證責任之分配，要不因該第三人所提者係確認法律關係不成立之訴而異其認定（最高法院98年度台上字第2469號判決意旨參照）。茲依原告所提出合會資料（參見本院卷第19頁）已記載被告阮慧珠確有參加被告米明秋所招攬互助會之情甚明，則原告既主張因被告米明秋無故倒會而取得債權，又參以被告米明秋提出之還款計畫書1 份（參見本院卷第130 頁）亦載明原告及被告阮慧珠債款額度各為420 萬元及78萬元，適可推認被告阮慧珠辯稱伊先前同因被告米明秋倒會而取得78萬元債權一節，尚非無稽。再佐以本件業據證人田蘊英到庭證述：伊與被告阮慧珠均有參加被告米明秋招攬之互助會，被告阮慧珠有參加2 會且均為活會，但被告米明秋於伊得標後即無法依約支付會款，事後被告阮慧珠曾向伊告知被告米明秋結算後尚積欠78萬元，且於99年
1 月1 日被告米明秋亦有償還3 萬元予被告阮慧珠等語綦詳（參見本院卷第125 至127 頁），俱核與被告2 人所自承渠等先前結算合會債務數額後，被告米明秋尚積欠被告阮慧珠78萬元，雙方亦未約定應再行計算利息，其後被告米明秋則於99年1 月1 日清償3 萬元，故前開合會債務僅餘75萬元未予清償等情相符（參見本院卷第
113 頁），足證被告所辯渠等彼此間原本確有75萬元合會債務存在，且約定由被告米明秋據此設定系爭抵押權予被告阮慧珠用以擔保是項債務，事後再由被告米明秋清償3 萬元而僅餘75萬元之情，應堪信實。揆諸前揭說明，原告針對先位之訴所主張內容既始終未能舉證以實其說，或提出相關反證以資證明被告前揭辯詞顯不足採，猶僅空言指摘被告2 人基於通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權云云，洵屬無據。
⑶此外，稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其
不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881 條之1 第1 、2 項定有明文。由是可知，最高限額抵押權之目的係保障債權人一定範圍內之債權得以享有優先受償權利，縱令原債權確定前，債權數額在該抵押權存續期間或有發生增減之情形，仍難謂該最高限額抵押權應屬無效或不存在。準此，被告2 人先前乃基於上述合會債務而設定最高限額78萬元之系爭抵押權，要非基於通謀虛偽意思表示而實施此一抵押權設定行為，其後雖因被告米明秋再行償還3萬元、現時僅餘75萬元未予清償，系爭抵押權之設定仍不因此為無效，故原告先位之訴請求確認系爭抵押權不存在暨被告阮慧珠應予塗銷系爭抵押權登記云云，洵屬無據，均不應准許。
㈡備位之訴部分：
⑴按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借
貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1 項規定撤銷之，最高法院51年台上字第3528號著有判例。查本件固據被告阮慧珠辯稱：伊與被告米明秋曾於98年4 月7 日就結算後78萬元債務另行成立消費借貸云云，並提出本票及借據各1 紙為憑（參見本院卷第62頁）。然本院參酌被告2 人於審判中均已自承彼此間係因合會關係而成立債權債務關係等語在卷（參見本院卷第135 頁），又觀乎前開本票暨借據所載簽立日期均為「97年4 月7 日」，惟依被告阮慧珠所提出答辯狀雖記載渠2 人係於98年4 月7 日核對債權多寡後，被告米明秋尚積欠78萬元，雖央求被告阮慧珠就該筆借款另行成立消費借貸等語，但旋又改稱原始欠款日為97年4 月7 日，遂將本票日期更改為97年云云（參見本院卷第76頁），顯見渠等針對彼此間究有無另行成立消費借貸及何時成立等節，先後所述已有不一，此外復未見被告阮慧珠就此節提出其他事證以實其說，自難徒以其空言辯稱渠等另有成立新債務云云為據。職是，被告米明秋實因先前招攬之互助會倒會以致無力清償剩餘會款，經事後結算尚積欠被告阮慧珠合會債務78萬元，方以該債務數額就系爭不動產設定系爭抵押權予被告阮慧珠作為將來清償之擔保，已如前述。又被告2 人前於準備程序中針對渠等間確係先有債權債務關係，再於98年3月18日設定系爭抵押權一節均已是認無訛（參見本院卷第69頁），參以前開說明，被告2 人彼此間雖存有合會債務關係，但渠等事後始就該項既有債務設定系爭抵押權之舉，性質上仍屬無償行為。此外，縱令被告阮慧珠前揭所辯其與被告另有成立消費借貸關係之情為真，則依卷附本票及借據所記載簽立日期均為97年4 月7 日，客觀上亦得推認渠等乃係債權成立後方始設定系爭抵押權，仍無礙於此舉要屬無償行為之認定。故被告辯稱系爭抵押權之設定應屬有償行為云云，實無足採。
⑵其次，債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人
得自知有撤銷原因時起1 年內，聲請法院撤銷之；又債權人依上述規定規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，依民法第244 條第1 項、第4 項及同法第245 條前段定有明文。其次，此項撤銷權之客體乃包括債務人所為債之行為及物權行為，如不動產物權契約業經辦理登記，則債權人得訴請登記名義人塗銷。查被告米明秋尚積欠原告496 萬元1600元未予清償，且依卷附財產資料（參見本院卷第30至33頁）所示被告米明秋現有財產（包括系爭不動產）顯不足以清償前開債務。又系爭不動產前經原告向本院聲請以98年度司執字第36108 號予以強制執行，嗣以246 萬8800元拍定在案，經扣除各項優先債權及前述上海匯豐銀行第一順位抵押債權後，尚餘32萬4803元足供分配予其他債權人或用以清償原告前開債權之情，已如前述，綜此足認被告米明秋擅將系爭不動產設定系爭抵押權予被告阮慧珠，此一無償行為顯已害及原告前開債權之行使，故原告提起備位之訴據此請求撤銷被告2 人彼此間就系爭不動產所為系爭抵押權登記行為，及被告阮慧珠應將就系爭不動產於98年3 月18日所為系爭抵押權登記予以塗銷等節，洵屬有據，均應准許。
五、綜上所述，原告先位之訴以通謀虛偽意思表示為由，請求確認被告2 人就系爭房地所設定之系爭抵押權不存在，及依侵權行為之規定請求被告阮慧珠應將系爭房地所為系爭抵押權登記予以塗銷云云，俱無理由，應予駁回。另備位之訴本於民法第244 條第1 項、第4 項前段規定，請求撤銷如附表所示系爭不動產之系爭抵押權登記行為，及被告阮慧珠應將系爭抵押權登記予以塗銷，則有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後認與本件判決結果均不生影響，故不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
民事第六庭 法 官 陳明呈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
書記官 黃靖媛附表：
┌──┬──────────┬────────┬────┬────┬────────┐│編號│ 不動產標示 │ 面 積 │權利範圍│登記日期│ 收件案號 │├──┼──────────┼────────┼────┼────┼────────┤│ │高雄縣○○鎮○○○段│92.12平方公尺 │全部 │98.3.18 │高雄縣岡山地政事││ ① │426地號土地 │ │ │ │務所98年岡資地字││ │ │ │ │ │第13280號收件 │├──┼──────────┼────────┼────┼────┼────────┤│ ② │高雄縣○○鎮○○○段│104.34平方公尺 │全部 │同上 │同上 ││ │123 建號建物 │ │ │ │ │└──┴──────────┴────────┴────┴────┴────────┘