臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴字第465號原 告 庚○○被 告 戊○○
己○○丙○○丁○○乙○○上 一 人訴訟代理人 甲○○○上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國99年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告丙○○、被告丁○○、被告乙○○對被告戊○○及被告己○○所有坐落於如附表所示之土地及建物，分別經高雄縣路竹地政事務所以民國九十七年路普字一三五一○號收件，於民國九十七年三月三日登記；以民國九十七年路普字○二二七○○號收件，於民國九十七年四月七日登記之新台幣壹仟貳佰萬元抵押權所擔保民國九十七年二月二十九日成立之消費借貸債權，於逾新台幣壹佰貳拾伍萬元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查：本件原告起訴先位聲明：㈠確認被告戊○○及己○○所有如附表所示之土地及建物共同提供給被告丙○○、丁○○及乙○○所為新台幣（下同）1,
200 萬元之普通抵押權設定行為無效。㈡丙○○、丁○○及乙○○應將前項之撤銷部分予以塗銷抵押權之登記；備位聲明：㈠確認戊○○及己○○所有如附表所示之土地及建物（下稱系爭不動產）共同提供給被告丙○○、丁○○及乙○○所為1,200 萬元之普通抵押權設定行為應予撤銷。㈡丙○○、丁○○及乙○○應將前項之抵押權之塗銷。嗣於民國99年
6 月25日本院審理中變更為：㈠確認丙○○、丁○○及乙○○對戊○○及己○○所有之系爭不動產，經高雄縣路竹地政事務所以97年路普字13510 號收件於97年3 月3 日登記、以97年路普字022700號收件於97年4 月7 日登記之1,200 萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保於97年2 月29日成立之1,
200 萬元消費借貸債權（下稱系爭債權）不存在。㈡戊○○、己○○及丙○○應將系爭抵押權登記予以塗銷。而按，原告並未變更其請求權基礎，應僅屬訴之聲明之減縮，合於前揭規定，先予敘明。
二、原告主張：原告之母高盧玉鳳為戊○○及己○○之債權人，對彼等有241 萬元之債權，嗣於97年12月5 日及98年3 月5日分別移轉予原告，並已通知戊○○及己○○。詎戊○○及己○○對於上開債務置之不理，並於97年7 月29日與被告丙○○、丁○○及乙○○通謀，成立虛偽之系爭債權，並持系爭不動產，分別於97年3 月3 日及97年4 月7 日設定系爭抵押權以供擔保。被告設定系爭抵押權以擔保彼等間虛偽之系爭債權之行為，已致原告私法上之請求權無法獲得滿足，而有確認系爭債權不存在之必要。又戊○○及己○○怠於行使權利以除去妨害所有權之系爭抵押權設定登記，爰依民法第
242 條規定，代位戊○○及己○○行使民法第767 條中段所有物妨害除去請求權，以塗銷系爭抵押權設定登記等情。並聲明：如前減縮後聲明所述。
三、被告則以：丙○○、丁○○及乙○○已替戊○○、己○○償還高雄縣阿蓮鄉農會（下稱阿蓮鄉農會）之欠款103 萬元及謝寬約之欠款22萬元，且戊○○、己○○於88年間以訴外人即被告之父孫士所有之高雄縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱1558地號土地），向阿蓮鄉農會抵押借款300 萬元，另以孫士名下高雄縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱41地號土地）向兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）抵押借款700 萬元，嗣後1558地號土地遭拍賣，致丙○○無法繼承，並造成丙○○、丁○○及乙○○於繼承41地號土地時須承受抵押借款債務，而受有損失，折算後，戊○○、己○○各積欠丙○○、丁○○及乙○○400 萬元，故系爭抵押權擔保之系爭債權1,200 萬元，即丙○○、丁○○及乙○○之債權額各400 萬元，均屬實在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠原告之母高盧玉鳳為戊○○及己○○之債權人，對彼等有24
1 萬元之債權，嗣於97年12月5 日及98年3 月5 日分別移轉予原告，並已通知戊○○及己○○，有債權確認書兼借據兼同意書、債權轉讓移轉證明書（見本院卷第4 頁、第117 頁及背面）為佐，且為戊○○及己○○所不爭執（見本院卷第
164 頁）㈡被告於系爭不動產，設定系爭抵押權，以擔保系爭債權，有
土地登記謄本9 份及建物謄本1 份在卷可憑（見本院卷第5至37頁、第98至104 頁）。
五、本件爭點應為：㈠系爭債權是否因出於通謀虛偽意思表示而無效？㈡原告依民法第242 條代位戊○○、己○○行使民法第767 條妨害除去請求權，訴請塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭債權是否因出於通謀虛偽意思表示而無效？⒈按「確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得
提起。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言」、「確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。」，此分別有最高法院42年台上字第1031號判例、32年上字第3165號判例意旨可資參照。查兩造對於系爭債權是否存在既有爭執，而其存否，關乎系爭抵押權之存續，且原告對戊○○及己○○既有241 萬元債權，若系爭債權確屬存在，則原告之241 萬元債權即有不能獲得完全滿足之虞，堪認原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
⒉次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。民法第474 條定有明文。又按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第87條前段定有明文。
又按所謂通謀而為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與而為非真意之合意，亦有最高法院62年台上字第316 號判例要旨可參。
⒊原告主張系爭債權乃被告間基於通謀虛偽意思表示所為，應
不存在等情；而被告雖自承：丙○○、丁○○及乙○○未於97年7 月29日實際借款1,200 萬元予戊○○及己○○（見本院卷第183 至184 頁）等語，然以前揭情詞置辯。經查：
⑴丙○○、丁○○及乙○○於97年2 月29日前，已為戊○○及
己○○清償積欠訴外人阿蓮鄉農會之103 萬元、積欠訴外人謝寬約之22萬元等情，有被告提出之代償證明書（見本院卷第140 頁）1 紙為證，且為被告所不爭執（見本院卷第184至185 頁），堪認戊○○及己○○已因丙○○、丁○○及乙○○之代償行為，對彼等3 人負有共計125 萬元（計算式：
103 萬元＋22萬元＝125 萬）之債務，參照前開民法第474條第2 項規定，被告間約定以之作為系爭債權之部分標的，即屬合法。故原告主張告間就系爭債權中之125 萬元借貸，為通謀虛偽意思表示，應屬無效云云，自非可採。
⑵至系爭債權除125 萬元外之1,075 萬（計算式：1,200 萬－
125 萬＝1,075 萬）部分，被告雖辯稱：戊○○、己○○徵得孫士同意，以1558地號土地及41地號土地向阿蓮鄉農會及兆豐銀行抵押借款，導致1558地號土地被拍賣，使原可繼承該筆土地之丙○○無法繼承，並造成丙○○、丁○○及乙○○於繼承41地號土地時，一併繼受抵押借款債務（見本院卷第16 2頁、第184 頁）云云，並提出與彼等所述相符之97年
2 月29日協議書1 份（見本院卷第152 至153 頁）為佐。然1558地號土地及41地號土地於向阿蓮鄉農會及兆豐銀行抵押借款時，均屬孫士所有之事實，為被告所自承（見本院卷第
184 頁），則孫士生前基於其自由意志，將其名下1558地號土地及41地號土地提供予戊○○、己○○向銀行或農會抵押借款，縱使造成當時其名下1558地號土地及41地號土地設有負擔（如抵押權、地上權）而減損其價值，亦屬其有權處分財產之行為，他人本難以置喙；況丁○○、丙○○及乙○○於借款當時，既尚非前開2 筆土地之所有權人，自不能認彼等因1558地號土地及41地號土地遭拍賣或設定負擔，而受有損害，且對戊○○及己○○取得損害賠償債權。是丁○○、丙○○及乙○○辯稱：戊○○及己○○應賠償彼等因繼承之財產遭拍賣或繼受抵押債務所受之損害，並以之作為系爭債權之部分標的云云，自不可採。故系爭債權中之1,075 萬，應屬通謀虛偽所為，而非真正。
⑶綜上以觀，被告辯稱系爭債權確有借貸之金額於125 萬元之
範圍內，核屬有據，逾此金額即1,075 萬元部分，則非可取。故原告主張系爭債權中之1,075 萬元部分，係屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項規定，應屬無效，並據以請求確認系爭債權中1,075 萬元部分不存在，洵屬有據；至原告逾上開金額部分之請求，即非可採。
㈡原告依民法第242 條代位戊○○、己○○行使民法第767 條
妨害除去請求權，訴請塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？⒈按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如
主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅（或不存在）時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記，最高法院85年台上字227 號判決意旨可資參照。
⒉查，系爭債權雖僅於125 萬元範圍內有效成立，然系爭抵押
權設定所擔保之系爭債權，其中125 萬元部分既屬存在，而戊○○、己○○就上開125 萬元之抵押債務迄未向丁○○、丙○○及乙○○為清償，依上開說明，縱系爭抵押權設定登記之系爭債權為1,200 萬元，超逾125 萬元之金額，然依法既僅得辦理抵押權變更之登記，原告仍不得請求丁○○、丙○○及乙○○塗銷系爭抵押權之設定登記，故原告請求丁○○、丙○○及乙○○應塗銷系爭抵押權設定登記，即非有據。
六、綜上所述，原告請求確認被告間就系爭房地所擔保抵押債權1,075 萬元部分不存在部分，為有理由，應予准許；至確認超過上開金額抵押債權不存在部分，為無理由，應予駁回；另原告併請求丁○○、丙○○及乙○○塗銷系爭抵押權設定登記，亦無理由，應併予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 9 日
民事第五庭 法 官 李育信以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 7 月 9 日
書記官 林玉珊附表┌──┬────────┬────┬─────┬───┬─────┐│編號│土地或建物標示 │面積（平│權利範圍 │所有人│抵押權登記││ │ │方公尺）│ │ │案號、日期│├──┼────────┼────┼─────┼───┼─────┤│1 │高雄縣阿蓮鄉崑崙│1469.32 │5451/10000│戊○○│高雄縣路竹││ │段41地號土地 │ │ │ │地政事務所││ │ │ │ │ │以97年路普││ │ │ │ │ │字13510 號││ │ │ │ │ │收件，於97││ │ │ │ │ │年3 月3 日││ │ │ │ │ │登記 │├──┼────────┼────┼─────┼───┼─────┤│2 │高雄縣阿蓮鄉崑崙│988.25 │全部 │己○○│同上 ││ │段45地號土地 │ │ │ │ │├──┼────────┼────┼─────┼───┼─────┤│3 │高雄縣阿蓮鄉崑崙│97.13 │全部 │戊○○│同上 ││ │段86地號土地 │ │ │ │ │├──┼────────┼────┼─────┼───┼─────┤│4 │高雄縣阿蓮鄉崑崙│37.70 │全部 │戊○○│同上 ││ │段86-1地號土地 │ │ │ │ │├──┼────────┼────┼─────┼───┼─────┤│5 │高雄縣阿蓮鄉崑崙│10.30 │全部 │戊○○│同上 ││ │段89-1地號土地 │ │ │ │ │├──┼────────┼────┼─────┼───┼─────┤│6 │高雄縣阿蓮鄉崑崙│188.06 │1/4 │戊○○│同上 ││ │段302 地號土地 │ │ │ │ │├──┼────────┼────┼─────┼───┼─────┤│7 │高雄縣阿蓮鄉崑崙│30.84 │全部 │戊○○│高雄縣路竹││ │段89地號土地 │ │ │ │地政事務所││ │ │ │ │ │以97年路普││ │ │ │ │ │字22700 號││ │ │ │ │ │收件，於97││ │ │ │ │ │年4 月7 日││ │ │ │ │ │登記 │├──┼────────┼────┼─────┼───┼─────┤│8 │高雄縣阿蓮鄉崑崙│55.11 │1/4 │戊○○│同上 ││ │段302-1 地號土地│ │ │ │ │├──┼────────┼────┼─────┼───┼─────┤│9 │高雄縣阿蓮鄉崑崙│54.21 │1/4 │戊○○│同上 ││ │段302-2 地號土地│ │ │ │ │├──┼────────┼────┼─────┼───┼─────┤│10 │高雄縣阿蓮鄉崑崙│237.54 │全部 │戊○○│高雄縣路竹││ │段57建物（門牌號│ │ │ │地政事務所││ │碼：高雄縣阿蓮鄉│ │ │ │以97年路普││ │王庫103- 5號） │ │ │ │字13510 號││ │ │ │ │ │收件，於97││ │ │ │ │ │年3 月3 日││ │ │ │ │ │登記 │└──┴────────┴────┴─────┴───┴─────┘