臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴字第499號原 告 陳慈賢
陳天地陳天斧陳金銅被 告 祭祀公業陳變兼法定代理人陳敏傷上 一 人 何建宏律師訴訟代理人上列當事人間確認管理權不存在事件，本院於民國99年12月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳敏傷與「祭祀公業陳變」間管理權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、陳金銅經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。又陳慈賢、陳天地、陳天斧起訴後，陳金銅請求追加為原告；原告請求追加祭祀公業陳變（下稱系爭公業）為被告，其請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第255條第1 項第2 款規定，應予准許。另系爭公業雖尚非祭祀公業法人，然既有獨立財產、組織及名稱、管理人、一定事務所及特定目的，則於祭祀公業條例施行後，應認屬民事訴訟法第40條第3 項之非法人團體而有當事人能力，均合先敘明。（另原告陳文祥部分業經撤回）
二、按祭祀公業管理人之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院提起確認之訴，祭祀公業條例第16條第3 項定有明文。本件原告為系爭公業派下現員，並已由陳敏傷為申報人向高雄市鼓山區申報，有高雄市鼓山區公所民國99年3 月16日高市鼓區民字第0990002704號函及附件派下現員名冊在卷可稽；另向高雄市鼓山區公所申請變更系爭公業管理人為陳敏傷，同經高雄市鼓山區公所同意備查，亦有該所98年6 月4 日高市鼓區民字第0980006847號函可憑，且均為被告不爭，堪信為真。茲原告為系爭公業之派下員既爭執被告間存有管理權異議，而依上開規定提起本件確認訴訟，應認有確認利益。
三、原告主張：兩造均為系爭公業之派下員，原告陳金銅原為系爭公業之管理人，陳敏傷於98年5 月19日檢附同意書40 份，向高雄市鼓山區公所申請變更伊為管理人，並經高雄市鼓山區公所於98年6 月4 日同意備查，然陳敏傷未經派下員大會選任，且系爭公業依派下現員名冊所載雖有79人，但其中編號71號陳松屋已於96年10月16日死亡，而由其長子陳政弘、次子陳政遠繼為派下員，故系爭公業之派下員於96年10月16日陳松屋死亡後，應為80人，而非79人，陳敏傷雖提出派下現員40人同意選任伊為系爭公業之管理人，但並未超過派下現員之半數41人，其選任顯然不合法；又陳敏傷申報時所提出之同意書，其中2 份有簽名及蓋章，其餘38份僅有簽名而未蓋章，且多數同意書上簽名之字跡相同，難認40份同意書均為真正，爰依祭祀公業條例第16條第3 項規定，提起本件確認之訴。並聲明：確認被告間管理權不存在。
四、被告則以：㈠系爭公業並無原始規約，亦無章程，故有關管理人之選任，
依祭祀公業條例第16條第4 項規定，應經派下員大會議決通過或經派下員現員過半數之同意，而陳敏傷係依98年5 月23日系爭公業籌備代表會經推舉為管理人，而以徵求派下員過半數同意之方式取得管理人身分，原告雖否認陳敏傷向高雄市鼓山區公所申請變更管理人之同意人數及所附同意書之真正，為此陳敏傷曾於99年4 月23日寄發存證信函與各該同意選任伊為管理人之派下員再度確認是否同意，如不同意應於
3 日內函覆，其中除陳鳳龍曾函覆不同意外，其餘均未為不同意之表示，惟陳鳳龍嗣後於同年月29日已具函更正同意。
㈡又祭祀公業管理人之選任性質上類似委任契約，以派下員與
管理人之信賴關係為基礎，祭祀公業條例第16條第4 項又未限制派下員同意管理人之時點，縱陳敏傷於98年5 月19日向高雄市鼓山區公所申請變更管理人時不知派下員陳松屋早已亡故，然依鼓山區公所98年11月27日高市鼓區民字第098004
842 號函核發之派下員83人計算，以申請變更時40位派下員之同意，加計99年5 月4 日另獲陳致遠、陳致弘、陳鵬、陳水松、陳天宇、陳天和、陳石定等7 人之同意選任，則83位派下員中已有47位派下員同意陳敏傷為系爭公業之管理人，自屬合法之管理人，原告訴請確認被告間管理權不存在為無理由。
㈢至陳金銅雖主張其為系爭公業之管理人，然其並未經合法選
任，自非合法管理人等語資為抗辯，答辯聲明：駁回原告之訴。
五、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈兩造均為「祭祀公業陳變」之派下員，陳金銅原為「祭祀
公業陳變」之臨時管理人，並有戶籍謄本為證（本院卷第
6 至12頁）。⒉陳敏傷於98年5 月19日檢附同意書40份，向高雄市鼓山區
公所申請變更伊為管理人，並經高雄市鼓山區公所於98年
6 月4 日同意備查，有原告提出之高雄市鼓山區公所公告、系爭公業管理人變更申請書、同意書、管理人名冊等為證（同上卷第5 、13至26頁），並有高雄市鼓山區公所99年3 月16日高市鼓區民字第0990002704號函文檢送之申請書、系爭公業沿革、派下全員系統表、派下現員名冊、土地清冊、推舉書、同意書等附卷可稽（同上卷第42至94頁）。
⒊系爭公業之派下員依「派下現員名冊」有79人，其中編號
71號陳松屋於96年10月16日死亡，其長子陳政弘、次子陳政遠為派下員，派下員應為80人，並有派下現員名冊、陳松屋、陳政弘、陳政遠戶籍謄本為證（同上卷第10、11、48至54頁）。
㈡爭執事項：
陳敏傷申請變更伊為系爭公業管理人，是否合法生效？原告請求確認被告間管理權不存在，有無理由？分述如下：
六、陳敏傷申請變更伊為系爭公業管理人，是否合法生效？㈠查原告雖主張陳金銅為系爭公業之管理人，然依本院向高雄
市鼓山區公所函調資料，並無陳金銅為系爭公業管理人之證據，且原告亦未就此舉證以實其說，主張陳金銅原為系爭公業之管理人云云，即非可採，合先敘明。
㈡原告主張陳敏傷於98年5 月19日檢附同意書40份，向高雄市
鼓山區公所申請變更伊為管理人，並經高雄市鼓山區公所於98年6 月4 日同意備查等情，已據原告提出高雄市鼓山區公所公告、系爭公業管理人變更申請書、同意書、管理人名冊等為證（同上卷第5 、13至26頁），並有高雄市鼓山區公所99年3 月16日高市鼓區民字第0990002704號函文檢送之申請書、系爭公業沿革、派下全員系統表、派下現員名冊、土地清冊、推舉書、同意書等附卷可稽（同上卷第42至94頁），且為兩造不爭，堪信為真。至其主張派下員編號71號陳松屋已於96年10月16日死亡，而由其長子陳政弘、次子陳政遠繼為派下員，故系爭公業之派下員於96年10月16日陳松屋死亡後，應為80人，而非79人，陳敏傷雖提出派下現員40人同意選任伊為系爭公業之管理人，但並未超過派下現員之半數，其選任顯然不合法等語，則為被告以前開情詞抗辯。
㈢按祭祀公業管理人之選任及解任，除規約另有規定或經派下
員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第16條第4 項定有明文。準此，祭祀公業管理人之選任，首應依規約定之，如無規約或規約未規定者，則依派下員大會議決或派下現員過半數之同意為之，要無疑義。本件系爭公業並無規約，有陳敏傷申報及高雄市鼓山區公所上開同意備查所附附件資料可稽，且原告亦未能就此舉證，則原告主張祭祀公業管理人之選任一定要經派下員大會議決方式，不可以會議外同意之方式為之等語，即與法律規定不合而不足採。陳敏傷抗辯得以派下現員過半數之同意方式選任其為系爭公業管理人云云，即屬有據。
㈣查依陳敏傷於97年7 月1 日向高雄市鼓山區公所申報系爭公
業派下員名冊時，其派下現員為79人，其中包括已於96年10月16日辭世之編號71號陳松屋，其派下員已由長子陳政弘、次子陳政遠繼任，此為被告自認，且有高雄市鼓山區公所派下名冊公告、戶籍謄本等在卷足憑（同卷第5 、9 至12頁）則陳敏傷申報派下員名冊時，派下員已非79人，至少為80人，如再加計陳敏傷申報之編號67號陳金柱嗣於98年7 月19日去世，而由陳慈賢、陳天地及陳天斧繼為派下員，同有上開高雄市鼓山區公所派下名冊公告、戶籍謄本等在卷足憑（同上卷第5 至12頁），則陳敏傷於98年5 月19日申請變更管理人時，派下現員更非僅80人，是不論依陳敏傷受推而於97年
7 月1 日申報系爭公業派下員或98年5 月19日申請變更管理人時，已同意選任伊為管理人之人數，均未逾半數已可認定。
㈤至陳敏傷雖抗辯祭祀公業條例第16條第4 項並未規定同意選
任管理人時點，縱認伊於98年5 月19日向高雄市鼓山區公所申請變更管理人時不知派下員陳松屋早已亡故，然依鼓山區公所98年11月27日高市鼓區民字第098004842 號函核發之派下員為83人，以申請變更管理人時已得40位派下員之同意，加計99年5 月4 日另獲陳致遠、陳致弘、陳鵬、陳水松、陳天宇、陳天和、陳石定之同意，則83位派下員中已有過半數47位派下員同意選任伊為系爭公業之管理人，自屬合法之管理人等語。
㈥然本院以祭祀公業或其派下員既與管理人具委任關係，則委
任關係成立後，於各該當事人間即發生一定之權利義務，甚者管理人與祭祀公業之委任關係亦足以與第三人間發生一定關係（系爭公業雖尚非祭祀公業法人，但祭祀公業條例第36條規定非不得類推適用），因此被告間如已具委任關係，則除法律另有規定或依當事人之終止外並不消滅，準此，管理人委任關係是否成立，即應依原告主張之時點基礎為準而非得隨時浮動，以免法律關係陷於不確定。次查陳敏傷於98年
5 月19日向高雄市鼓山區公所申請變更系爭公業管理人時，所提同意選任之派下員為40位，此為其不爭，且有前揭高雄市鼓山區公所高市鼓區民字第098000687 號備查函及同意書附卷可憑（同卷第72至94頁），斯時派下員並未變動，仍為高雄市鼓山區公所高市鼓區民字第0970010291號公告所示之派下員數79人，然因陳松屋已經辭世之關係，正確派下員數應為80位如上，是陳敏傷向高雄市鼓山區公所申請變更伊為系爭公業管理人時，顯未過派下員半數之同意，已堪認定如前。至陳敏傷雖主張祭祀公業條例未限制同意選任管理人之時點，即令當初申報變更管理人時同意人數未過半數，惟依鼓山區公所98年11月27日高市鼓區民字第098004842 號函核發之派下員83人計算，仍過半數而得為合法同意之管理人云云。然該條例第16條第4 項所以放寬得以同意方式選任管理人，乃為解決因無規約或未規定選任管理人之方式，及如以派下員大會議決方式為之，可能因出席人數不足而無從選任管理人之窘境所為之權宜規定。本件系爭公業管理人既應由派下員選任，自應以原告所主張其已受合法選任為管理人之時點為準，以免影響法律關係安定性，此由陳敏傷向主管機關鼓山區公所申請變更管理人時亦引用40位派下員同意書為佐證足徵。而申請變更當時陳慈賢等三兄弟之父親陳金柱亦業於98年7 月18日辭世而應由依陳慈賢、陳天地、陳天斧繼為派下員，有戶籍謄本可憑（同卷第6 至9 頁），是依陳敏傷於98年5 月19日申請變更管理人時，系爭公業派下員更非80位而82人，因認此部分抗辯尚非可採。綜上，陳敏傷於向高雄市鼓山區公所申請變更系爭公業管理人時，同意選任之派下員人數既未過半數，選任即不合法而無管理權，堪予認定。
七、綜上所述，原告主張陳敏傷申請變更為系爭公業管理人時，未經系爭公業派下員大會議決為不合法等語，雖非可採，但陳敏傷既未經過半數派下員之同意選任，仍難認其為系爭公業之管理人，為此，原告提起本訴確認兩造間管理權不存在，為正當有據，應予准許。
八、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊、防禦方法，並證人之聲請訊問及內容，於訴訟結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
民事第一庭法 官 黃國川以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
書記官 鄭淑華