臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴字第505號原 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 甲○○
丁○○被 告 丙○○訴訟代理人 戊○○被 告 乙○○上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院民國99年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就被告丙○○所有坐落高雄縣鳳山市道○○段下菜園小段六之一一地號土地及其上同段1159建號建物即門牌高雄縣鳳山市○○○路○○號房屋，經高雄縣鳳山地政事務所以90年抵一字第002180號收件，登記日期民國九十年一月十六日，所登記設定之擔保債權金額最高限額新台幣伍佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告乙○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告丙○○因積欠原告債務未清償，經原告向臺灣台中地方法院聲請強制執行主債務人戊○○所有之房地，由該院以96年度執字第50295 號拍定後不足清償，尚積欠原告新台幣（下同）3,967,811 元及自97年3 月18日起至清償日止，按年息6. 95%計算之利息未清償。嗣原告於98年2 月16日具狀向本院民事執行處聲請以98年度司執字第15798 號強制執行事件，就丙○○所有坐落高雄縣鳳山市道○○段下菜園小段6- 11 地號土地及其上同段1159建號建物即高雄縣鳳山市○○○路○○號房屋（下稱系爭房地）為強制執行時，發現丙○○竟於90年1 月16日，將系爭房地為乙○○設定最高限額5,000,000 元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），而系爭房地經本院民事執行處送鑑價後只值4,244,713 元，致本院民事執行處以拍賣無實益終結上開執行事件，惟被告二人為姊弟關係，且二人間並無借貸關係存在，其二人顯係基於通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權，且其二人既無借款債權存在，依抵押權之從屬性，系爭扺押權之設定自亦屬無效；又系爭抵押權之設定已影響原告債權之實現，原告自有確認系爭抵押權不存在之利益，且並得依民法第242 條、113 條之規定，代位丙○○請求乙○○塗銷系爭抵押權等語。並聲明：㈠確認被告間所設定之系爭抵押權所擔保之債權均不存在。㈡被告乙○○應塗銷系爭抵押權。
二、被告則以：被告丙○○自81年起至88年7 月16日止，陸續向乙○○及訴外人李居詳（丙○○、乙○○）借款達7,700,00
0 元，惟前後僅共償還3,038,500 元，尚積欠4,661,500 元，且此金額尚未計算利息，嗣經雙方及李居祥於90年1 月12日會算，而李居詳並當場表示將其對丙○○之借款債權均轉讓給乙○○之結果，丙○○與乙○○乃達成丙○○應清償乙○○之金額為5,000,000 元之協議，並由丙○○以系爭房地為乙○○設定系爭抵押權，並開立面額為5,00 0,000元之本票作為擔保，故系爭抵押權及所擔保之債權均非虛偽等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造爭執及不爭執事項：
（一）不爭執事項：
１、被告丙○○於90年1 月16日於系爭房地上，為乙○○設定系爭抵押權。有系爭房地之登記謄本在卷可稽（卷第12-1
5 頁）。
２、被告丙○○尚積欠原告債務未清償，系爭房地扣除系爭抵押權所擔保之債權額，已不足清償丙○○對原告之債務。有原告提出而為被告所不爭執之臺灣台中地方法院核發之96年度執字第50295 號債權憑證、分配表及本院民事執行處98年度司執字第15798 號強制執行事件函在卷可參（卷第6 、10、108 頁）。
（二）爭執事項：被告間就系爭抵押權之設定是否基於通謀虛偽意思表示？
四、得心證之理由：
（一）按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，有最高法院42年台上字第1031號判例之要旨可資參照。本件原告主張被告間就系爭房地係通謀虛偽意思表示，虛偽設定系爭抵押權，致令系爭土地上存在系爭抵押權之負擔等情，為被告所否認，足認原告私法上債權之獲償地位，有因被告間通謀虛偽製造假債權及通謀虛偽設定抵押權之外觀，而致有受侵害之危險，且該危險可藉由法院之確認判決予以除去，從而原告提起本件確認訴訟（並進而為塗銷登記請求），自足認有確認利益存在，合先敘明。
（二）次按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」；「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」；「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」，民法第87條第1 項、第113 條、第242 條前段分別定有明文。再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。」，有最高法院20年上字第709 號判例要旨可資參照。依上開法條規定及判例要旨之說明，原告既主張被告間就系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示，並否認被告間有系爭抵押權所擔保之系爭500 萬元借款債權關係存在，自應由被告就上開法律關係之真正負舉證之責任。
（三）就上開事實，被告雖抗辯借款債權確實存在，被告並非通謀虛偽云云。惟查：㈠依被告所提出之匯款資料所示（卷第61-68 、72-100頁）及被告陳述之往來過程所示（卷第69頁），上開資金之借款流程為「①被告乙○○於81年6月3 日匯款50萬元與訴外人戊○○、②訴外人李居祥於81年11月2 日簽發10 0萬元支票予訴外人戊○○、③被告乙○○於83年4 月30日匯款70萬元與訴外人有泰冷凍空調實業有限公司（下稱有泰公司）、④被告乙○○於83年9 月
12 日 匯款50萬元與訴外人有泰公司、⑤被告乙○○於85年1 月18日匯款50萬元與訴外人有泰公司、⑥訴外人李居祥於85年7 月10日匯款50萬元予訴外人戊○○、⑦訴外人李居祥於85年8 月30日匯款150 萬元予訴外人戊○○、⑧被告乙○○於86年4 月1 日匯款50萬元予訴外人戊○○、⑨被告乙○○於86年7 月3 日匯款50萬元予訴外人戊○○、⑩訴外人李居祥於86年8 月30日匯款50萬元予訴外人戊○○、⑪訴外人李居祥於87年8 月3 日匯款50萬元予訴外人戊○○、⑫被告乙○○於88年7 月16日匯款50萬元予訴外人戊○○」，借款流程為「①83年6 月1 日有泰公司匯款210,500 元予乙○○、②84年7 月20日有泰公司匯款303,000 元予乙○○、③85年7 月18日有泰公司匯款305,00
0 元予乙○○、④85年7 月18有泰公司匯款500,000 元予李居祥、⑤85年6 月4 日戊○○匯款500,000 元予李居祥、⑥85年9 月10日戊○○匯款520,000 元予李居祥、⑦88年7 月23日戊○○匯款500,000 元予乙○○、⑧89年1 月27日戊○○匯款200,000 元予乙○○」，以上開高達20筆資金往來過程之對象均為訴外人戊○○、李居祥、有泰公司、乙○○，而均非丙○○以觀，自難以認丙○○與乙○○或訴外人李居祥之間有借款債權存在。㈡被告雖又抗辯李居詳於會算時當場表示將其對丙○○之借款債權均轉讓給乙○○云云，惟丙○○與訴外人李居祥之間不足以認有借款債權存在，業見前述，則訴外人李居祥自無借款債權可資轉讓給乙○○。另即使認訴外人李居祥與丙○○間有借債權存在，依常情，丙○○、乙○○均為訴外人李居祥之子女，李居詳既願意不取回借款，則其應會直接捨棄丙○○積欠之借款債權始合理，豈有捨此不為反而將之轉讓給乙○○之理，又經隔離訊問後就上開會談過程，乙○○係陳稱：「（當時有哪些人在場？在什麼地方談的？）就我和我姊丙○○、姊夫戊○○及父親李居祥共四人。」、「（你父親說要把債權轉讓給你，有無立字據或其他書面證據？有無證據可以證明？）我們只是用口頭說的而已，沒有書面證據。原本有說要寫轉讓的證明，有寫草稿，但是後來就說是自己人不用麻煩，就直接請代書辦扺押權。」等語，丙○○之訴訟代理人戊○○則陳稱：「（當時哪些人在場？）我和我太太丙○○、乙○○，還有我丈母娘及我丈人。」、「（李居祥說要把債權轉讓給泰妙，有無立字據或其他書面證據？有無證據可以證明？）那時我印象好像有寫一個證明，但是因為很久了，我又搬很多次家，所以現在找不到了。」、「（當時有誰在場？在哪談？）在店裡，我丈人李居祥的店裡，就是我舅仔乙○○現在在經營的店裡，是在鳳山市○○路○○號的店那邊，不是一次就談好，是陸陸續續談的，當天談得很久，因為有客人在來來往往的會被中斷，後來在當天就談成了，因為利息也超過500 萬了，但是因為是自己人沒有計較那麼多，就用500 萬來算，我太太還有開本票，兩人同時背書交給乙○○去做扺押權的設定。」等語（參見283 頁以下之99年7 月1 日言詞辯論筆錄），其等就上開會談過程、在場人、是否簽立書面轉讓契約等過程，亦有不符，故被告之此部份抗辯，亦不足採。㈢又依系爭房地之登記謄本所載，系爭最高限額抵押權之存續期間只有90年1 月12日至90年7 月11日，以丙○○之負債情形及資力、清償能力，顯不可能於此短短6 個月之期間清償，與前開二段所述情節參酌判斷，其等設定如此短期間之最高限額抵押權應係故意做為妨害原告求償之用，其等之間應無真正之債權存在。
五、綜上所述，被告所辯，均不足採信，原告主張被告二人係通謀虛偽設定系爭抵押權及系爭扺押權所擔保之500 萬元抵押權債權不存在等事實，則足以認定屬實，又依抵押權係之從屬性，系爭扺押權之所擔保之債權既不存在，系爭扺押權之設定自亦屬無效，系爭抵押權，自應予以塗銷。從而，原告依上開法條規定之法律關係，訴請判決如主文第1 、2 項所示，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所用之攻擊、防禦方法與舉證，核與本判決結果不生影響，爰不一一論列，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
民事第四庭 法 官 郭文通正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
書記官 黃琬婷