臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴字第596號原 告 甲○○訴訟代理人 戴國石律師被 告 戊○○訴訟代理人 沈志祥律師被 告 丁○○訴訟代理人 尤挹華律師
郭正鵬律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年9 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄縣○○鄉○○○段2238、2238-2地號土地（下稱系爭土地）為被告丁○○所有，坐落系爭土地上門牌號碼為高雄縣○○鄉○○○路○○號之未保存登記建物（下稱系爭建物）則為被告戊○○所有。嗣被告透過訴外人富住通不動產仲介經紀股份有限公司鳳山分公司（下稱富住通鳳山分公司）業務丙○○之介紹，於民國98年9 月14日，由戊○○代理丁○○，與伊就系爭土地及建物，簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），雙方約定價金為新台幣（下同）1,800 萬元，給付方式為簽約日交付簽約款120 萬元，第二期備件款為440 萬元，第三期完稅款於稅單核下3 日內給付440 萬元，尾款800 萬元於貸款核撥日付清；又伊已依約於簽約日給付面額為120 萬元之支票（下稱系爭支票）作為簽約款，惟因被告未備齊相關文件，被告乃將上開支票交由富住通鳳山分公司店長乙○○代為保管，惟此乃被告與富住通鳳山分公司間之關係，不影響伊已依約交付簽約款之事實。詎被告戊○○於98年9 月17日，以存證信函表示丁○○未經其合法代理，且伊未給付任何簽約款為由，拒絕履行系爭買賣契約，伊即發函要求被告於同年10月14日出面與伊協商，並應繼續履行系爭買賣契約，惟被告迄今仍拒絕履行契約，伊自得依系爭買賣契約第9 條第1 項之約定，以起訴狀繕本之送達為解除系爭買賣契約全部之意思表示，並請求被告應返還伊已交付之簽約款120 萬元，及給付按已支付之價款加倍即240 萬元作為違約賠償。爰本於系爭買賣契約書第
9 條第1 項之約定及民法第259 條第1 款規定，提起本訴。並聲明請求：㈠、被告應給付原告360 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯及聲明：
㈠、被告被告丁○○部分：伊並未授權被告戊○○代理伊訂定系爭買賣契約，此觀被告戊○○於與原告簽訂系爭買賣契約時，並未出具書面之授權書即明。又原告雖主張被告戊○○持有系爭土地之權狀及伊之身分證影本、印章，惟伊係因與被告戊○○基於姊弟之信任關係，始將系爭土地之權狀交付被告戊○○，而被告戊○○所持伊之身分證影本為舊式之身分證影本，印章亦非印鑑章，此均為被告戊○○自行取用，並非伊所交付，自不得據此驟認伊有由自己之行為表示以代理權授予他人之表見代理事實。另原告明知被告戊○○於簽約時並未提出伊之授權書，及因被告戊○○未備齊伊之授權文件，故原告將第一期簽約款120 萬元交由富住通鳳山分公司保管等情，此均顯示原告對於被告戊○○是否已獲得伊授權以出售系爭土地乙事，尚存重大疑慮，即難謂原告為善意之第三人，是被告戊○○以伊名義簽訂系爭買賣契約書，乃屬無權代理，且無表見代理之適用，伊已明白拒絕承認，自對伊不生任何效力。再者，系爭支票迄今仍保管於富住通鳳山分公司，且該公司亦非被告之代理人，被告自始未受領系爭支票，即未受領原告提出之120 萬元簽約款，原告請求被告返還120 萬元，顯無理由。此外，縱認原告依系爭買賣契約得請求已支付價款之2 倍作為違約金，原告請求違約金240萬元高達買賣價金之13% ，且因系爭支票並未兌現，原告並無因系爭買賣契約不履行受有實際財產損害，足認原告請求
240 萬違約金顯屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。
㈡、被告戊○○部分：伊並未收受原告交付之系爭支票，故原告請求伊等返還120 萬元即無理由；再者，系爭買賣契約之性質，應僅屬買賣之預約，買賣契約尚未成立，又縱鈞院認系爭買賣契約非屬預約之性質，惟伊並未受被告丁○○之委任，是系爭買賣契約於簽約時效力未定，經被告丁○○明白表示不同意後，系爭買賣契約即失其效力等語，資為抗辯。
㈢、被告並均聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執事項及爭點：
㈠、不爭執事項：
1、系爭土地為被告丁○○所有，系爭房屋則為被告戊○○所有。
2、原告與被告戊○○有於98年9 月14日簽訂系爭買賣契約書（惟被告爭執其性質為買賣之「預約」）。
3、原告有於簽約當日提出面額為1,200,000 元之系爭支票1 紙，由富住通鳳山分公司代為保管。
4、被告戊○○於簽約時有提出系爭土地之所有權狀及被告丁○○舊式身分證影本及印章，但未提出身分證正本、授權書及印鑑證明。
5、原告有收受被告戊○○於98年9 月17日寄發之存證信函（見本院卷第17頁）。被告戊○○有於98年10月8日 、被告丁○○有於98年10月9 日收受原告於98年10月7 日寄發之存證信函（見本院卷第18頁至第19頁）。
㈡、爭點：
1、原告是否已將系爭支票交付被告？
2、系爭買賣契約書性質為買賣之預約或為買賣契約？
3、被告戊○○簽訂系爭買賣契約書，是否有得被告丁○○之授權？
4、如無，被告丁○○是否應負表見代理之責任？
5、原告主張被告應返還簽約款1,200,000 元及2,400,000 元之損害賠償，有無理由？
四、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠、原告是否已將系爭支票交付被告？
1、原告主張系爭支票已交付被告戊○○，而由被告戊○○交付予富住通鳳山分公司店長乙○○代為保管；然此為被告所否認，並辯稱被告戊○○自始未取得系爭支票，且富住通鳳山分公司店長乙○○並非代被告保管系爭支票等語。經查，原告雖聲請傳喚證人乙○○到庭證稱：「當天戊○○與丁○○通電話，請他當天馬上把授權書傳真到我們公司，被告戊○○有跟被告丁○○轉述，我們跟他說整個交易要出具印鑑證明及戶籍謄本，被告丁○○說他父親會南下高雄，我請他隔日將這2 份文件及授權書請被告丁○○的父親攜帶到高雄交給我們，我們再將原告交付的120 萬元支票交給戊○○代領」、「我是向兩方建議把這筆錢交給我們公司保管，等被告備齊文件之後再由我們交給被告。當天原本原告有將120 萬元支票交給被告，但我建議他們先將這筆錢交由我們保管」、「（問：當天是誰把支票交給你保管的？）當天是戊○○將支票交給我的」、「（問：這張支票你們是為誰保管？）我們是為丁○○保管的」等語為證（見本院卷第81頁至第82頁）。然而，經被告丁○○訴訟代理人當庭提示富住通鳳山分公司提供予原告之簽約過程錄音帶而由原告製作的錄音譯文（98年9 月14日下午7 時59分至同日下午8 時24分）予證人乙○○閱覽，質疑依該錄音譯文並無關於證人乙○○所述建議雙方將系爭支票交由其保管乙事，實係證人乙○○直接表示應將系爭支票交由其公司保管，待被告丁○○提出正式文件後再將系爭支票交給被告之情，就此質疑，證人乙○○當庭承認從上開譯文記載確實與其所述不符（見本院卷第82頁至第83頁），由此可知證人乙○○上開證述之真實性已有可疑。
2、又按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。民法第 528 條、第549 條第1 項分別定有明文。倘依證人乙○○前揭所述，於98年9 月14日簽約當日原告已將系爭支票交付予被告戊○○，再由被告戊○○委託富住通鳳山分公司保管，被告戊○○既係委託人，自無受限於受任人即富住通鳳山分公司之理，當可隨時終止委任關係而向富住通鳳山分公司取回系爭支票，惟證人乙○○卻證稱：「（問：為何你們要先代為收受支票？不等被告文件齊備後再由原告將支票交給被告？）因為兩方簽的是買賣合意契約書，因為我們是中間者，為了確保交易安全萬一被告沒有將文件齊備，120 萬元又被被告領走，我們公司就得負擔120 萬元的連帶保證責任。…原告有同意當天不直接將支票交給被告，先交給我們保管，等到被告交付正式文件後再由我們將支票交給被告」等語甚詳（見本院卷第81頁），顯見於被告提出被告丁○○身分證明文件、印鑑證明及授權書前，被告實際上無法隨時向富住通鳳山分公司取得系爭支票，此情即與證人乙○○證述係由被告戊○○將系爭支票交付並委託其為被告丁○○保管之委任法律關係不符。
3、再者，證人乙○○於本院審理時自承富住通鳳山分公司在處理不動產仲介買賣時，如買受人交付價金予出賣人時，該公司會請出賣人在制式不動產買賣契約書的收款明細表，惟本件並沒有在系爭買賣契約書之收款明細表讓被告簽收等語明確（見本院卷第83頁），可知系爭買賣契約雙方及居間處理之富住通鳳山分公司於簽約當日均認知被告尚未收訖系爭支票，否則自當於系爭買賣契約書上令被告戊○○具名簽收無訛；且觀諸系爭買賣契約第14條其他特別約定第10項約定：
「當約當日出賣人應備證件（身分證、授權書及印鑑證明）未備齊，簽約金由富住通不動產仲介經紀（股）公司鳳山分公司先行代為保管，俟賣方補齊文件後，再交付賣方收執」，依上開約定記載，客觀上亦可認原告並未將系爭支票交付予被告收受；又佐以證人乙○○先前證稱：「原告有同意當天不直接將支票交給被告，先交給我們保管，等到被告交付正式文件後再由我們將支票交給被告」等語，依上各情交互參析，自堪認定原告於98年9 月14日簽訂系爭買賣契約當日確實未將系爭支票交付予被告戊○○，反係富住通鳳山分公司於徵得原告同意後，由富住通鳳山分公司為原告保管系爭支票，待被告備齊文件後，再將系爭支票交付予被告收受，要屬無疑。準此，證人乙○○證稱被告於簽約當日有收受系爭支票並委託其代被告丁○○保管等語，顯不實在，要不可採。
4、末查，富住通鳳山分公司取得系爭支票後，逕將該支票交予代書李嘉娜，系爭支票迄今仍在李嘉娜處，業據證人即富住通鳳山分公司營業員丙○○到庭證述明確（見本院卷第85頁），證人乙○○並證稱其有通知原告取回系爭支票，但原告並未領取，其有請丙○○送還予原告等語甚詳（見本院卷第
83 頁 ），足認被告自始迄今未曾收受原告交付之系爭支票，又被告亦未委託富住通鳳山分公司代為保管系爭支票，已如前述，從而，原告主張系爭支票已交付予被告戊○○，而由被告戊○○交由富住通鳳山分公司店長乙○○代為保管，不足採信。
㈡、關於系爭買賣契約是否屬預約性質？被告丁○○是否授權被告戊○○簽訂系爭買賣契約？被告丁○○是否應負表現代理責任？兩造雖互有爭執，然而，依系爭買賣契約第9 條第1項：「若有可歸責於乙方之事由，致違反本契約各項義務之履行逾五日，應負遲延責任，…。若經甲方催告限期履約而賣方仍逾期不履約時，甲方得解除契約，乙方並應按甲方已支付之價款加倍返還予甲方作為違約賠償，並負擔已發生之所有費用」之規定，原告得以被告逾期不履約為由請求被告給付違約賠償之金額，係以原告已支付之價款為計算基準，原告既尚未將系爭支票交付予被告，而未曾給付任何價款予被告收受，則縱然系爭買賣契約確屬成立且對被告均生效力，原告亦無從依上開規定請求被告給付240 萬元違約金甚明。又被告自始迄今未曾取得系爭支票，且該支票目前仍由富住通鳳山分公司交由代書李嘉娜保管中，原告主張解除系爭買賣契約後請求被告返還系爭支票之票面金額120 萬元，亦屬無據。從而，本院就本案其他爭點，自無予以一一論駁之必要，附此敘明。
五、綜上所述，原告依據民法第259 條第1 款規定及系爭買賣契約書第9 條第1 項之約定，請求被告給付3,600,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應依予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
民事第六庭 法 官 林書慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
書記官 史華齡