臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴字第823號原 告 卓金元訴訟代理人 蔡將葳律師被 告 許力文訴訟代理人 黃仕崑律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國99年12月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落高雄市○○區○○段第一四五之一地號土地，如附圖所示編號A 部分、面積十一平方公尺，及附圖所示編號B 部分、面積二十九平方公尺之地上物拆除後，將該部分土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣貳佰零貳萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：其所有坐落於高雄市○○區○○段145 之1 地號土地（下稱系爭土地），被告未經其同意，竟於民國98年9月起擅自占用系爭土地，並在其上如附圖所示編號A 土地部分搭建鋼筋混凝土建物（下稱建物A ），及附圖所示編號B土地部分，搭建鐵皮屋建物（下稱建物B ），分別無權占用約11平方公尺及29平方公尺，爰依民法第767 條規定，請求被告拆除上開無權占有之地上物，並返還該等部分土地予原告。並聲明：㈠被告應將系爭土地上建物A 、建物B 拆除，並將該等土地返還原告；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）建物A部分：系爭土地如附圖所示編號A 部分，於76年之前，即經訴外人鄭明中在其上搭蓋1 棟磚造1 樓未保存登記建物，嗣被告於76年4 月24日向鄭明中頂讓海軍眷村時，取得該建物，惟該建物於高雄市政府為開闢左營下路10米計畫道路，因牴觸上開開闢工程，經高雄市政府於98年8 月4 日將部分建物拆除，其餘未拆除部分於98年8 月8 日因八八水災傾斜下陷，伊不得已乃於同年9 月在原址修建居住，原告為鄰地所有人，既知伊越界而不提出異議，即不得請求伊拆除建物A 。
（二）建物B 部分：被告向訴外人國有財產局承租高雄市○○區○○段146 地號土地，與系爭土地相鄰，其於77年2 、3 月間，即在上揭承租土地上搭建建物B ，98年8 、9 月道路拓寬時，建物B 只有面臨左營下路部分鐵架及牆面遭拆除，故建物B並非新建，原告知有越界建築情形已數十年，迄今始為異議，已不能請求伊拆物還地。另系爭土地為道路用地，建物A 、B 所占用系爭土地面積甚小，縱使原告收回土地，亦只能供道路使用不能收益，僅使被告蒙受重大經濟損害，損人不利己，原告顯有權利濫用之嫌等語置辯。
（三）被告並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利益願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地為原告所有，被告目前現分別占用系爭土地如附圖所示A、B 部分，並在其上搭建建物A 、建物B 。
（二）建物A 係於98年9 月為被告所搭建。
四、本件爭點：
（一）建物B 係在何時所搭建？
（二）原告有無民法第796 條規定之情形？原告主張拆屋還地，有無權利濫用？
（三）原告主張被告應拆除占用系爭土地之建物A 、B ，並返還該部分土地，有無理由？
五、本件得心證之理由：
（一）建物B 係在何時所搭建？原告主張：系爭土地如附圖所示編號B 部分，原為一鐵架頂棚，98年9 月時，經高雄市政府拆除後，被告方於原地重建目前之鐵皮屋建物B 等語；被告雖抗辯以：建物A 確為被告於98年9 月間重建無誤，惟建物B 本為一鐵皮屋，其僅有面臨左營下路部分鐵架及牆面遭拆除，98年9 月，被告僅請工人將拆空牆面補回鐵捲門，建物B 並非新建云云。惟查：參諸卷附高雄市政府工務局新建工程處98年度左營下路10米計畫道路坐○○○區○○路○○○○○○號房屋拆除建物相關資料，關於建物A 、B 目前坐落位置之地上物係記載為「1 樓磚造房屋、附帶違章建築及雜項物」、「棚架兩座、磚圍牆、1 樓磚造... 」等語，有新建工程處第五科簽稿、牴觸地上物調查紀錄表（見本院卷第52-53頁）等件附卷可稽，核諸本院卷第59頁所附之位置圖，建物B 目前坐落位置即為原牴觸地上物標示「棚」之所在，足見原告主張：建物B 在98年9 月前原為一鐵架頂棚，並非目前之鐵皮房屋等語，並非無據。復參以兩造不爭執之
98 年9月間系爭土地附圖所示編號B 部分地上物拆除後之情形（見本院卷第64頁），及建物B 目前之照片（見本院卷第88、115-121 頁），堪認98年9 月左營下路10米計畫道路牴觸戶拆除後，附圖所示編號B 之土地上只餘鐵造支架，並無屋頂、牆壁可供遮風蔽雨，要難認其為足以供人日常起居所用之房屋，惟核諸目前之建物B 為一鐵皮房屋，非僅鐵架上覆蓋有瓦片，上方復搭建有鐵製尖型屋頂，四周亦設有牆面及鐵捲門，顯然係重建之新建物，要非原鐵造支架所修補而已，足見縱使附圖所示編號B 部分之地上物原為一鐵皮屋，惟其亦已於98年9 月間拆除，原告主張建物B 為98年9 月所新建一事，應值採信。又高雄市政府拆○○○區○○路○○○○○○號房屋時，因被告與其妻蘇金桃離婚時，將財產移轉為蘇金桃所有，有卷附之離婚協議書可稽（見本院卷第44頁），是高雄市政府即以蘇金桃為牴觸戶拆遷之補助對象，有上開拆除建物相關資料可佐，惟建物A 、B 為上開拆除計畫後被告所出資重建，目前亦為被告所占有，為兩造不爭執，是建物A 、B 之所有人應為被告無訛，附此敘明。
（二）原告有無民法第796 條規定之情形？原告主張拆屋還地，有無權利濫用？
1. 按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796 條第1 項前段定有明文，故鄰地所有人之容忍義務，必須以建築房屋之人對於逾越地界一事並非出於故意或重大過失，且鄰地所有人知其越界仍不及時提出異議為其要件。參諸被告於本院言詞辯論程序中自認：搭建建物A 、B 時，我知道有一點點越界，但不知道是哪一部分越界等語（見本院卷第181 頁），足見被告已非民法第796 條所規定應保護之對象。況被告雖否認有收到原告於98年10月間請求被告拆除越界建築建物之存證信函（見本院卷第97-107頁），惟被告於98年10月6 日就兩造間土地使用糾紛一事，向高雄市左營區調解委員會聲請調解，有聲請調解書1 份附卷可參（見本院卷第108 頁），其陳稱：因為原告兒子卓一郎跟我說希望我們能把土地還給他，所以我才去區公所調解等語（見本院卷第159頁），足見原告之子業已於被告搭建建物A 、B 時向被告表示異議，被告亦已知悉，惟被告仍繼續建築建物A 、B，其主張有民法第796 條第1 項前段之適用云云，要無可採。
2. 又按民法第148 條第1 項係規定行使權利，不得以損害他
人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內( 最高法院45年台上字第105 號判例參照) 。查原告於76年間，業已以被告在系爭土地上搭建鐵架頂棚一事，有竊占之嫌而向臺灣高雄地方法院檢察署提出告訴，惟經該署檢察官以：「..告訴人（即原告）曾向其異議，被告許立文即向告訴人主張應請地政事務所來鑑界，惟告訴人並未申請鑑界..」等語而為不起訴處分，有該署76年度偵字第13583 號不起訴處分書附卷可稽（見本院卷第112 頁），是被告至遲於76年9 月間已知其所有建物有越界之情事，惟其除持續占用原告所有之土地外，於98年9 月間，系爭土地上建物因高雄市○○道路拓寬計畫拆除，其明知原告之子向其提出異議，仍執意在系爭土地大興土木建築建物A 、B ，是其若因原告訴請拆屋而受有損害，亦屬其自己行為所致，自難認原告有何權利濫用可言。另被告辯稱：系爭土地已經列為高雄市土地計畫之市場用地，地目為道路用地，附圖所示編號A 、B 部分所占面積甚微少，原告收回土地亦不能收益云云，惟其就地目變更一事未能舉證以實其說外，又附圖所示編號A 、B 部分土地合計有40平方公尺，並非微少，且所有權人對於其所有之土地使用收益之方法本有多端，不限於建築房屋一途，被告上開辯詞，即非可採，原告請求返還附圖所示編號A 、B 部分土地，自屬合法行使其權利，要無權利濫用可言。
（三）原告主張被告應拆除占用系爭土地之建物A 、B ，並返還該部分土地，有無理由？綜上所述，被告所有之建物A 、B ，分別無權占用原告所有之系爭土地11平方公尺及29平方公尺，有卷附之土地複丈成果圖可稽（見本院卷第68頁），且被告主張：其符合民法第796 條第1 項前段情形、原告權利濫用云云，均不足採，已如前述。從而，原告本於民法第767 條規定，請求被告如主文第1 項所示拆屋還地，依法即無不合，應予准許。
六、本判決主文第1 項經兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項，第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
民事鳳山分庭 審判長法 官 楊富強
法 官 何悅芳法 官 張琬如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
書記官 莊琇晴