臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴更(一)字第9號原 告 南投縣水里鄉公所法定代理人 徐香玲訴訟代理人 鄭任斌律師被 告 潘建中即建中水土保持技師事務所被 告 漢義工程顧問股份有限公司法定代理人 鄭麗瓊被 告 吳安欽即吳安欽水土保持技師事務所共 同訴訟代理人 邱晃泉律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國100年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹佰壹拾伍萬零參佰捌拾元，及自民國九十九年五月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。經查：原告起訴主張被告潘建中應給付新台幣（下同）1,278,20 0元，及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，嗣於98年12月22日以書狀追加漢義工程顧問股份有限公司( 下稱漢義公司)、吳安欽為被告，並聲明：被告應連帶給付新台幣（下同）1,278,200 元，及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，查原告起訴主張被告潘建中未按圖監造應負債務不履行賠償責任之事實，嗣後以被告漢義公司、吳安欽為被告潘建中之保證人應連帶負責為由，追加被告漢義公司、吳安欽，核原告請求利益之主張具有社會共通性及關聯性，且原告起訴時主張之事實及證據資料，於追加之訴大多得加以利用，無礙於被告之程序保障，又追加之訴與原起訴請求之基礎事實應屬同一，揆諸前揭規定，應予准許。
二、原告主張：伊於91年3 月5 日委託被告潘建中規劃、監○○里鄉○○○○○段之再生利用工程（下稱系爭工程），雙方簽立「建築廢棄物再生利用處理計畫○○里鄉○○○○○段委託規劃設計及監造」契約，並約定服務費為建造費用百分之6 （下稱系爭設計及監造契約）。惟訴外人即審計部於96年7 月間發現系爭工程竣工圖示W2及W3擋土牆（以下合稱系爭擋土牆）項目實作長度不足，分別短少10公尺、36公尺，被告潘建中監造不實致伊溢付系爭擋土牆長度不足之工程款1,278,200 元予訴外人即系爭工程承攬人竣宇營造股份有限公司（下稱竣宇公司），因而受有損害，被告漢義公司、吳安欽為系爭設計及監造契約之連帶保證人，應與被告潘建中同負連帶給付責任，爰依系爭設計及監造契約第12條第1 項、第6 項、第9 項、民法第544 條及保證之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應連帶給付原告1, 278,200元，及自99年5 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、被告則以：被告潘建中已善盡監督竣宇公司按圖施作之契約義務，系爭擋土牆實作數量與設計數量不符乃系爭工程曾經於第1 次變更設計後，又歷經第2 次變更設計，於驗收、決算套錯圖檔產生誤差所致，被告潘建中僅負責協助系爭擋土牆工程驗收及決算，驗收、決算權仍在原告，原告辦理驗收、決算時有未查實際施工與施工圖不符，原告自應同負其責，被告潘建中已返還溢領之服務費66,689元，其對原告再無其他清償責任可言，此外，被告漢義公司、吳安欽之保證範圍僅限於工期延誤所生損害賠償，不及於潘建中因處理委任事務有過失所生之損害等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：㈠原告與潘建中於91年3月5日簽立系爭委託契約，約定服務費
按建造費用百分之6 計算，所謂建造費用，係指系爭工程完成時之實際施工成本。
㈡原告已於92年8月26日支付系爭委託契約服務費670,509元。
㈢潘建中已退還服務費66,689元予原告。
㈣竣宇公司於91年5 月31日向原告承攬系爭工程，雙方簽立工
程承攬契約。系爭工程於91年6 月10日開工，於92年6 月17日竣工，於92年7 月23日驗收合格，於93年3 月23日付清系爭工程尾款。
㈤審計部於96年7 月對系爭工程提出數量不符之審核通知。㈥蘇聖智及陳俊超因未如實查驗系爭擋土牆之施作長度，逕以
設計施作長度80公尺、92公尺計價決算，涉犯違反貪污治罪條例第6 條第4 款圖利罪嫌，業經台灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢）以97年度偵字第3974號（下稱97偵字3974號）起訴，由台灣南投地方法院（下稱南投地院）以98年度訴字62號受理在案（下稱98年度訴字第62號) 。
四、本件爭點如下：㈠被告潘建中有無履行按圖監造之契約義務？㈡原告溢付工程款是否受有損害？㈢原告所受損害與被告潘建中未按圖監造有無因果關係？㈣原告得請求之金額若干？㈤被告漢義公司、吳安欽應負保證責任範圍為何？原告請求被
告負連帶給付責任，有無理由？
五、得心證之理由㈠被告潘建中有無履行按圖監造之契約義務？⒈兩造約定被告潘建中應監督承包商按圖說施工，如監造不實
致原告有額外支出，或對施工圖說、工程數量計算發生錯誤之法律責任，應由被告潘建中負責賠償，系爭契約第2 條第
6 項、第8 項、第12條第6 項、第9 項明文。⒉原告主張系爭擋土牆實作長度不足，被告潘建中未按第1次
變更設計圖即決算書圖監工，顯未履行按圖監造之契約義務等語；被告則抗辯施工後因地形地貌改變，故嗣後有第2 次變更設計，雖未繪製第2 次變更後之圖說，惟已口頭通知原告，被告潘建中有履行監造之契約義務。經查：
⑴系爭W2、W3擋土牆項目實作長度分別為70公尺、56公尺與決
算書80公尺、92公尺不符，分別短少10公尺、36公尺，有審計部台灣省南投縣審計室審投縣三字第0960000812號函可按
(本院卷第21頁) ，實際在場監工者即證人蔡文鎗證述：「實際施作與第1 次變更設計圖不一致，第1 次變更設計圖及決算書是漢義公司繪制，經潘建中審核認可」等語（本院卷第254 頁) ，被告亦自陳第1 次變更設計圖即決算書圖，與實際施作不符，有99年12月27日準備程序筆錄可稽( 本院卷第231 頁) ，是以W2、W3系爭擋土牆實際施作數量相較於設計圖即決算書圖，分別短少10公尺、36公尺，未按第1 次變更設計圖即決算書圖施作。
⑵承包系爭工程之峻宇公司人員即證人張振淼證稱：「設計圖
與實際施作不符是因為地形改變，所以實際施作時有減少施作，這個情形沒有通知原告，但有告知蔡文鎗，經蔡文鎗同意」等語（南投地院98年度訴字第62號刑事卷宗第126 至12
8 頁）；證人蔡文鎗證稱：「擋土牆還沒做好時就大概知道會做不到，做完後確定長度比設計的還要短，但我不記得有無向原告報告此事，我不清楚是否要陳報變更程序」等語(本院卷第232 頁) ；原告承辦系爭工程業務之人即證人陳俊超證述：「蔡文鎗沒有告知我實際上有減少施作之情形，監造公司及承包商都沒有向我反應擋土牆有短少施作」等語（南投地院98年度訴字第62號刑事卷宗第141 、296 頁），可見系爭擋土牆施作時，第1 次變更設計圖所設計原為擋土牆施工之位置，因第三人傾倒廢土而無法按第1 次變更設計圖之長度施作，惟縱遭第三人傾倒廢土致無法按圖施作，負責設計及監工之被告潘建中亦應將此事告知原告，排除障礙後按第1 次變更設計圖施工，如無法排除施工障礙而有變更設計之必要時，被告潘建中亦應取得原告同意後，始能變更設計圖，並依照變更後之設計圖監工，然而，被告潘建中並未告知原告系爭擋土牆因有障礙無法施工，須為第2 次變更設計，亦未將第2 次變更設計表現於設計圖上，再者，設計與實地不符或應實際需要時，被告潘建中應變更設計，為系爭設計及監造契約第2 條第5 項所約定，系爭工程原始設計有長度113 公尺之W1擋土牆，因施工區內有地上物致實際上無法施作，故辦理第1 次變更設計圖，將W1擋土牆數量變更為
92 公 尺，並更改項目為W3，有建中水土保持技師事務所96年9 月14日函文可佐，是被告潘建中應知悉辦理變更設計之程序，竟未告知原告實際上無法施工並辦理第2 次變更設計圖，甚至未將變更設計表現於圖說，復未取得原告對於第2次變更設計圖之同意，縱有應為第2 次變更之情事，亦應先完成變更程序，不得逕以實際施工之結果作為變更設計之結果，否則，即無預先設計並按圖監督施工之必要，被告復未提出第2 次變更設計之圖說，則被告抗辯實際施作與第1 次變更設計圖不符，係因有第2 次設計變更所致，實際施作與第２次設計變更相符云云，不足採信，難認被告潘建中已完成第2 次設計變更。則系爭工程擋土牆之設計，仍應以第1次變更設計圖為準，被告潘建中未依第1 次變更設計圖監督竣宇公司施工，自未履行按圖監工之契約義務。
⑶被告潘建中又抗辯伊得標系爭工程後，即至訴外人中興工程
顧問任職，無暇監造系爭工程，故由被告漢義公司協助伊監等語，惟被告潘建中於91年4 月8 日至訴外人中興工程顧問擔任工程師後，委請被告漢義公司協助監造，由被告漢義公司蔡文鎗負責系爭工程監造業務，為被告潘建中所自承，復有證人蔡文鎗、漢義公司法定代理人鄭麗瓊證述在卷可稽(南投地院98年度訴字第62號刑事卷宗第47頁、73頁、75頁、第85頁) ，被告潘建中未因至中興工程顧問任職終止系爭設計及監造契約，而係以委請被告漢義公司協助監造之方式履行系爭設計及監造契約，則被告漢義公司應屬於被告潘建中監造系爭工程之使用人，被告潘建中就被告漢義公司行為所生損害應負同一責任為是，被告潘建中不得以實際監工者為被告漢義公司而卸免其按圖監工之責。
㈡原告溢付工程款是否受有損害？⒈按不真正連帶債務，係數債務人基於不同之債務發生原因，
就同一內容之給付，對於同一債權人各負全部給付義務，因一債務人給付，他債務人即同免其責任，其各債務發生之原因既有不同，僅因相關法律關係偶然競合，只要其一向為清償，其它請求權就相同給付目的之債務部分應認消滅，剩下的則屬義務人彼此間是否有內部求償，誰應負終局責任的問題；次按因債務不履行與侵權行為競合而致債權人之物或權利喪失或損害所生之不真正連帶債務，其不履行債務人對債權人賠償後，於不履行債務人得行使讓與請求權範圍內之債務仍不消滅（最高法院92年度台上字第1540號、95年台上1926號、96年台上1227號裁判意旨參照）。
⒉原告主張伊所受之損害即所溢付之工程款1, 278,200元等語
，被告則抗辯原告得向竣宇公司請求溢付之工程款，且伊已退還溢領之服務費，故原告已無損害云云。經查：
⑴被告潘建中與原告簽立系爭設計及委託契約，被告潘建中應
按圖監督竣宇公司施作，惟系爭擋土牆實際施作與第1 次變更設計圖不符，被告潘建中未按圖監造乙節，已如前述，原告因而溢付工程款1, 278,200元，積極財產減少1,278, 200元。
⑵原告得依其與被告潘建中間之系爭設計及監造契約，向被告
潘建中請求債務不履行之賠償，以填補溢付工程款致積極財產減少之損害，而竣宇公司實際施作長度不足，卻溢領系爭擋土牆之工程款1, 278,200元，原告對竣宇公司亦得依不當得利、契約或其他法律關係向竣宇公司請求返還其溢收之款項。被告潘建中及竣宇公司向原告所為之給付，均係在填補原告溢付工程款1, 278,200元之損害，各自依其與原告間不同階段、獨立之法律關係就同一內容而為給付，各負全部給付義務，且其中一方為給付後原告之損害已被填補，不得再向他方為請求，屬於因一人之債務不履行與他人之債務不履行之競合而成立之不真正連帶債務類型，被告潘建中與竣宇公司對原告所負之債務為不真正連帶債務為是。原告對於被告潘建中及竣宇公司均有請求全部給付之權利，擇一或同時請求為原告權利行使選擇之自由，原告與被告亦未約定原告需先向他人求償未果後，始得向其請求，至於被告填補原告損害後，與負有同一給付目的之竣宇公司間之內部求償機制，及應負終局責任之歸屬，應由已賠償之被告請求原告讓與請求權，或依據個案法律關係另向竣宇公司請求，被告潘建中未按圖監造，應負債務不履行之賠償責任係基於原告與被告潘建中之契約約定而生，難謂原告另有其他權利可資主張即無損害之發生，則被告抗辯原告得向竣宇公司請求溢付之工程款，故無損害云云，洵非可採，原告溢付工程款1,278,
200 元，積極財產減少1,278, 200 元，應受有損害。⑶被告潘建中已退還原告服務費66,689元予原告為兩造所不爭
，惟被告潘建中得向原告請領之服務費用係採用建造費用百分比法，以建造費用百分之6 計算，建造費用為實際施工成本，不包含營業稅，有系爭設計及監造契約第3 條約定為證，峻宇公司實際施作系爭擋土牆不實，被告潘建中應將非實際施工部分之服務費用返還予原告，峻宇公司溢領1,278,20
0 元之工程款已含百分之5 營業稅，有審計部台灣省南投審計室96年12月18日可參，故被告潘建中應將峻宇公司扣除百分之5 營業稅後，溢領之實際施工費用1,111,478 元百分之
6 之服務費用66,689元返還予原告，此係原告依據上開約定所為之請求，而被告潘建中監造不實致原告溢付工程款，依系爭設計及監造契約第12條第6 項、第9 項自應賠償原告溢付工程款之數額，不論被告潘建中監造不實與否，均需返還溢領之服務費66,689元予原告，而因有監造不實之情事需再行賠償原告因而所受之損失1,278,200 元，原告向被告潘建中請求返還溢領之服務費、溢付予竣宇公司之工程款項目、計算方式及依據均不相同，被告潘建中僅係先行返還溢領之服務費，其因監造不實之賠償責任不因返還溢領之服務費後即免除，被告辯稱伊退還原告服務費66,689元後，原告已無其他損害，洵無足採。
㈢原告所受損害與被告潘建中未按圖監造有無因果關係？⒈原告主張因被告潘建中監造不實致伊溢付1, 278,200元之工
程款等語；被告則抗辯原告溢付之款項尚得向竣宇公司請求，應無損害系爭工程驗收合格與否係原告決定，實際施作雖與圖說不符，但原告驗收人員張斐舜仍予以驗收合格，則原告溢付款項與伊無關云云。經查：
⑴系爭W2、W3擋土牆項目實作長度分別為70公尺、56公尺與決
算書80公尺、92公尺不符，分別短少10公尺、36公尺，如上所述，原告驗收人員張斐舜於營繕工程驗收記錄之驗收情形欄載以「如決算書圖」，於驗收意見欄載以「對抽驗覓見部份尺寸與竣工圖相符，其餘由監工人員負責准予驗收合格」，並核章用印確認，而予驗收通過等情，有營繕工程驗收記錄可按，是系爭擋土牆施作之實際長度，雖不足驗收時決算書圖記載之長度，仍獲原告驗收通過。
⑵證人張斐舜證述：「擋土牆我沒有測量，因為看不懂所以沒
有驗收」等語（南投地院98年度訴字第62號刑事卷宗第149、160 頁），上開營繕驗收紀錄表抽驗欄亦未記載系爭擋土牆之抽驗紀錄，是原告驗收時未抽驗系爭擋土牆，而工程施作項目繁瑣，業主如不具專業能力或無能力實際監造者，多會委由第三人為其監造，施工完成時業主非就全部工項逐一檢驗，而係對施工項目抽檢部分驗收，其餘未抽驗部分則藉由監造制度設置監造人監督承造人善盡施工責任，以維護建築工程安全品質，若經業主驗收合格後可完全免去監造人監造契約之責任，無異是由出資聘請監造，僅抽驗部分工項之業主，於驗收合格後承擔監造人債務不履行之風險及損害，而收取監造費用並瞭解實際施工情形之監造人，於驗收合格後卸免其監造契約之責任，此有違事理之平，況且，系爭設計及監造契約並未約定系爭工程驗收合格後被告潘建中可免負任何賠償責任，上開營繕驗收紀錄表亦記載「對抽驗覓見部份尺寸與竣工圖相符，其餘由監工人員負責准予驗收合格」，被告潘建中為系爭工程之監造人，對系爭工程之施工情狀知之甚稔，亦為系爭工程工程結算驗收證明書所載之協驗人員，其餘未抽驗部分由其負責准予驗收堪屬合理，又系爭工程竣工決算書、工程竣工驗收表、工程數量計算紙均係被告潘建中所製作，有系爭工程決算書可考，原告係依據被告潘建中所製作之決算表數量及總價付款，被告潘建中未依實際施作數量製作決算表，難謂原告溢付1,278,200 元予竣宇公司與被告潘建中之行為無因果關係，被告抗辯原告係依據其驗收合格之項目、數量溢付工程款予竣宇公司，與伊無關云云，不足採信。
㈣原告得請求之金額若干？⒈原告主張伊所受之損害為溢付之工程款1,278,200 元等語，
被告則抗辯原告損失之數額應以南投地院98年度訴字第62號刑事判決認定圖利金額612,935 元云云。惟民法上之損害賠償，以填補債權人所受損害為目的，因損害事實之發生而減少之現存財產均為損害，圖利罪係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益，故為圖得不法利益而支出之相關成本、必要費用、合法利潤部分，應從行為人所獲得之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之不法利益內，是損害賠償金額之計算與圖利金額之認定性質不同，不得等同以論。原告因被告潘建中未按圖監工致溢付工程款1,278,200 元，凡原告因損害事實發生而減少之積極財產，均屬於損害之範疇，該1,278,200 元內含之勞工安全衛生管理費、包商管理費及合理利潤、營業稅等相關費用，屬於竣宇公司所領取之合法利益，故非圖利罪所指不法利益之金額，然原告實際支出之金額為1,278,200 元，不論該金額內涵之費用為何是否屬於合法利益，不必要支出之額外給付對原告而言即屬於損害，原告損害之金額應與溢付金額同為1,278,200 元。
⒉按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。證人張振淼「系爭擋土牆有用噴漆作長度記號，系爭擋土牆沒有遮蔽，目視可看出長度，不拉尺也可以明確知道擋土牆長度，驗收當天沒有比對擋土牆實際長度，因為已經有標示長度，如果驗收人員要求還是會測量，當天張裴舜、蔡文鎗沒有對長度提出質疑」等語( 南投地院98年度訴字第62號刑事卷宗第
124 、223 頁）；證人張斐舜證述：「擋土牆我看不懂所以沒有驗收，我有告訴陳俊超擋土牆座數與長度與配置圖不符，陳俊超說要問監造」等語( 南投地院98年度訴字第62號刑事卷宗第160-161 頁)；證人蔡文鎗證稱：「驗收時有看到擋土牆上有噴漆，但沒有注意看是否標示長度，當日我沒有發現實際施作與圖不符，如有發現會建議鄉公所停止驗收等圖及決算書重新製作後再驗收」等語( 南投地院98年度訴字第62號刑事卷宗第230 頁) ，是驗收當日系爭擋土牆以噴漆標記長度，原告驗收人員即證人張斐舜、負責監造人員蔡文鎗證人均可知悉系爭擋土牆長度，均疏未注意，證人張斐舜亦未向證人蔡文鎗詢問，未就實際施作與設計圖長度顯然不符之系爭擋土牆抽驗，逕予通過驗收，原告有疏未注意系爭擋土牆短少施作之過失，被告潘建中監造不實，亦未注意系爭擋土牆之標誌，未盡協助驗收之責，其為專業人員，注意能力顯高於不具專業智識之原告，爰審酌上述各情，認為被告過失比例為百分之90，原告過失比例為百分之10，被告潘建中之損害賠償責任應減輕之。原告原得請求被告潘建中賠償1,278,200 元，惟原告就系爭事故發生之過失責任百分之
10 ， 即應減輕被告賠償責任至百分之90，故原告得請求之賠償金額為1,150,380 元【計算式1,278,200 元×百分之90＝1,150,380 元，元以下四捨五入】。
㈤被告漢義公司、吳安欽應負保證責任範圍為何？原告請求被
告負連帶給付責任，有無理由？⒈原告主張被告漢義公司、吳安欽應與被告潘建中連帶賠償之
等語；被告抗辯被告漢義公司、吳安欽所負之保證責任範圍僅限於有延誤系爭工程所生之損害，系爭工程遵期完工，原告請求被告漢義公司、吳安欽負保證責任無理由云云。經查：系爭設計及監造契約第12條前段約定：「廠商（被告潘建中）應提供兩家以上殷實舖保，保證者對廠商所負之契約責任均應連帶負其全責」，並經被告漢義公司、吳安欽簽署上開契約為保證人，有該契約可參，被告潘建中未依約如實監造，實際施作與設計圖不符，原告因此溢付工程款，被告潘建中應負監造不實之賠償責任，已如前述，被告被告漢義公司、吳安欽依上開契約第12條約定，就被告潘建中之對原告所負之契約責任均應連帶負其全責，被告漢義公司、吳安欽就被告潘建中因監造不實應負之賠償責任，基於保證者之身分應同負其責為是。至於上開契約第12條後段「倘廠商不能履行本契約各項約定，而延誤工作時，保證人應連帶負責賠償機關（原告）一切損失」之約定，應屬於該條文前段「保證者對廠商所負之契約責任均應連帶負其全責」之再明文，旨在闡明如被告潘建中未履約致系爭工程遲延之損害賠償責任，保證者亦應連帶負責，而非限縮保證範圍至系爭工程遲延時始需負責，否則該條前段之約定即無存在之必要，被告漢義公司、吳安欽之保證責任非以系爭工程遲延為要件，被告漢義公司、吳安欽就被告潘建中未依約履行監造之契約責任，應連帶負責。
⒉被告潘建中未依約履行按圖監造之契約責任，致原告溢付1,
278,200 元工程款予竣宇公司，被告潘建中對原告溢付工程款乙事應負百分之90之責任，原告得請求之金額為1,150,38
0 元，業如前述，被告漢義公司、吳安欽依系爭設計及監造契約第12條第1項約定，應與被告潘建中連帶負責之。
六、綜上，被告潘建中未按第1 次變更設計圖監督竣宇公司施工，致系爭工程W2、W3擋土牆短少10公尺、36公尺，原告因而溢付工程款1,278,200 元，惟系爭擋土牆施作長度已標記於上，原告驗收時疏未注意，應減輕被告潘建中賠償責任至百分之90，被告潘建中應負監造不實債務不履行之責，賠償原告1,150,380 元，被告漢義公司、吳安欽為系爭設計及監造契約之保證人，應與被告潘建中連帶負責。
七、從而，原告依系爭設計及監造契約第12條第1 項、第6 項、第9 項、民法第544 條及保證之法律關係，請求被告連帶給付原告1,150,380 元，及自99年5 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 15 日
民事第三庭審判長法 官 朱玲瑤
法 官 洪能超法 官 楊詠惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 15 日
書記官 吳良美