臺灣高雄地方法院民事判決 99年度重國字第7號原 告 陳義明
林麗珠共 同 周振宇律師訴訟代理人被 告 國防部海軍司令部法定代理人 高廣圻訴訟代理人 劉嘉裕律師
謝孟璇律師上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國100 年4 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按依國家賠償法第2 條第2 項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關；又依同法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，或賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第9 條第1 項、第10條第1 項及第11條第1 項定有明文。查原告於起訴前乃以被告違法拆除原告坐落於高雄市○○區○○段第61之2 號土地其上之地上物（以下稱系爭建物）為由，並以被告為賠償義務機關而請求國家賠償，嗣經被告拒絕賠償在案，此有99年國字第
1 號國防部海軍司令部拒絕賠償理由書在卷可稽（參見本院卷第48至51頁），足見本件業已符合請求國家賠償之起訴程序要件。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查原告最初起訴原聲明：被告應回復重建系爭建物於民國98年8 月14日拆除前之原狀，並交予原告使用。嗣後變更請求為：被告應回復系爭建物於98年8 月13日拆除前原狀即本院卷第21頁所示外觀圖暨第254 至257 頁所示內部建築圖說，並交予原告使用（參見本院卷第252 頁）。經核原告前揭所為僅係更正並特定其請求內容，尚非屬訴之變更，依前開說明自應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：系爭建物原為日據時代興建而成（以下稱重建前系爭建物），惟因當時無法依民法第758 條辦理建物登記，且政府遷台後乃將柴山一帶劃為軍事要塞區，以致於管制解除前不得辦理所有權登記，亦限制地上物改建及重建，故原告於80年間乃向訴外人蔡清圳、麥綢、麥棉等人承購系爭建物之使用權及事實上處分權，並因原告於該建物內奉祀觀世音菩薩，逐漸成為當地人民信仰中心。詎於89年2 月間，被告未能查明上情，逕認重建前系爭建物屬於違章建築而通知高雄市政府工務局予以拆除，嗣經兩造協調後，被告即同意原告得在原地依系爭建物原面積及原高度之條件加以重建（以下稱系爭協議），原告即於89年間以新台幣（以下同）1320萬9327元之代價委託訴外人東昭營業股份有限公司（以下稱東昭公司），並在營長鄭秋明獲有要塞司令之授權及監督下重建系爭建物（以下稱重建後系爭建物），且原告亦因出資興建而取得重建後系爭建物之所有權。然被告復於98年8 月間無視系爭協議內容，以及柴山地區土地上原有建物依國防部70年8 月11日台防70字第11409 號函示內容本屬合法，而重建後系爭建物乃係依原狀加以重建等情事，再度指摘重建後系爭建物為違章建築且違反要塞保壘地帶法第4 條第1 項第3 款規定，遂依該法第8 條規定拆除該建物，此舉業已侵害原告之財產權。退步言之，縱認被告認定重建後系爭建物屬於違章建築一節為可採，然被告未依行政罰法第27條、第45條規定遵期作成處分，遲至98年8 月13日始強制拆除，顯逾法定裁罰期間，亦屬違法。再者，系爭建物於重建前、後均係作為觀音菩提精舍使用，並已成為當地人民信仰中心，倘不以回復原狀作本件損害賠償之方法，恐將造成原告無法在柴山地區重覓土地興建佛寺之困境，影響當地居民利益，故賠償方式應以回復原狀較為適當。為此爰依國家賠償法第2 條第2 項前段規定提起本訴，並聲明：被告應回復系爭建物於98年8 月13日拆除前原狀即本院卷第21頁所示外觀圖暨第254 至257 頁所示內部建築圖說，並交予原告使用。
二、被告則以：重建前系爭建物之外觀結構本為「竹寮」，位於萬壽山要塞管制區內，原由陸軍第四作戰區負責管制，於86年3 月3 日移交由陸戰指揮部全權管制，前經被告於89年2 月28日以該建物屬於違章建築為由，查報高雄市政府而於同年3 月3 日予以拆除，其後雖曾達成系爭協議，但依重建後系爭建物之外觀、結構及功能均已逾越原竹寮之原狀，依法應於申請審查許可並獲發執照後方能施工建築，否則依建築法第25條規定即屬於違章建築。又89年5月間僅係由時任陸戰隊司令部基地警衛旅警五營中校營長鄭秋明與訴外人蔡登文達成系爭協議，然鄭秋明並非要塞司令，依法自無權為前開許可行為，且當時適逢總統大選前夕，政治局勢敏感，亦有立法委員等多人詢問關切，陸戰隊司令部因遭受強大壓力，方始同意蔡登文以竹寮原貌復健，但從未同意其另為新建或改建，況鄭秋明僅係以見證人身分見證蔡登文親簽切結書（以下稱系爭切結書），尚不得謂有何同意蔡登文重建系爭房屋之舉，至原告自始既非系爭協議之對象，自無權依該協議主張權利。其次，系爭建物前經監察委員實地勘查確有違建未改善之情形，多次糾正被告積極辦理，被告遂依要塞法第4 條第3 款規定認定系爭建物為違法建築，並依同法第8 條於98年3 月
6 日於該處設置拆除公告，另於同年6 月24日、7 月9 日、7 月16日及7 月28日以存證信函通知原告限期拆除，已善盡通知義務且未獲原告出面置理後，方始依法拆除，自無不當或違法之處。再者，原告既無法舉證重建前系爭建物於日據時代業已存在，以及曾向蔡清圳、麥綢、麥棉等人承購該建物等情事，另觀乎改建前系爭建物於拆除過程中，多次經蔡登文主張其為該竹寮所有權人，故原告是否果為系爭建物之所有權人或事實上處分權人，亦屬有疑。此外，本件重建後系爭建物既經拆除，回復原狀顯有重大困難，是原告主張須以回復原狀之方式在原址重建該建物，應無理由等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造爭執及不爭執事項：㈠當事人不爭執事項：
⑴系爭建物位於萬壽山要塞管制區內，原由陸軍第四作戰
區負責管制，於86年3 月3 日移交由陸戰隊指揮部全權管制。又該址屬於要塞堡壘地帶法第3 條第1 項第1 款之「第一區」，依同法第4 條第1 項第3 款規定，非經要塞司令之許可，不得新設或改設各種建築物、堆集物、墓墳、窯窖、林園、牆垣、溝渠、池塘、水井及變更地面高低之工程。
⑵又上述萬壽山要塞管制區之要塞司令，自87年6 月1 日
起為海軍陸軍司令部（其後改名為海軍陸戰隊指揮部）指揮官陳邦治中將，嗣於89年9 月1 日再由季麟連少將接任。
⑶重建前系爭建物現況如本院卷第78、105 頁照片所示。
又該建物前經被告於89年2 月28日以屬於違章建築為由，查報高雄市政府於同年3 月3 日予以拆除。
⑷蔡登文曾於89年5 月7 日簽具切結書1 份（即系爭切結
書，參見本院卷第19頁），載明自89年5 月15日開始施工，89年5 月10日至15日運送材料，工作天於35天內完成，施工期間依照附記之簡圖及附表所列之工程材料數量施工，並且除原地原有之水電外，不另接水電及額外設施，依原地原建物之地基，按原高度原大小（高度3.
5 公尺以下、長度16.1公尺、寬度5.5 公尺），以木材為建材（或以木質組合屋取代之），將89年3 月4 日高雄市工務局拆除之簡易木屋復原整修完畢等語，除由當時在場之當地里長蔡福進及立法委員黃昭順擔任見證人及簽名外，另有陸戰隊司令部基地警衛旅警五營中校營長鄭秋明在場，並在前開切結書上蓋用印文。
⑸重建後系爭建物現況如本院卷第79至81頁照片所示。
⑹被告前於98年3 月6 日在重建後系爭建物所坐落土地上
設置公告，揭示將依法拆除該建物，並請權利人於98年
4 月30日前自行移除等情。嗣於98年6 月24日、7 月9日、98年7 月16日、98年7 月29日分別以存證信函通知原告及蔡登文，限渠等應於98年7 月31日前自行拆除系爭建物，倘屆時仍未拆除，將自同年8 月1 日起由被告依規定協請相關單位逕行拆除等語。嗣因原告及蔡登文屆期仍未拆除，被告遂於98年8 月13日逕行拆除重建後系爭建物（參見本院卷第111 至118 、120 頁）。
㈡當事人爭執事項：
⑴原告是否為重建前及重建後系爭建物之所有權人或事實
上處分權人？⑵蔡登文是否係代理原告參與系爭協議暨簽立系爭切結書
？⑶原告是否經要塞司令同意而興建重建後系爭建物？⑷被告於98年8 月13日拆除重建後系爭建物之舉是否違法
？⑸倘被告依法確應負損害賠償責任，則原告請求應在現址
重建系爭建物，有無理由？
四、本院之判斷：㈠原告是否為重建前及重建後系爭建物之所有權人或事實上
處分權人？⑴本件固據原告主張：重建前系爭建物係於80年間向蔡清
圳、麥綢、麥棉等人所購入云云，並聲請傳訊證人蔡福進到庭證稱：重建前系爭建物係由蔡清圳所興建，並曾聽蔡清圳說過其將該建物讓與給原告等語，及證人蔡登文到庭證述：伊父親（即蔡清圳）說重建前系爭建物是伊祖父（即蔡知高）蓋好後交給伊父親，是在50、60年前蓋的，其後伊父親將重建前系爭建物賣給原告林麗珠，並有簽立讓渡書，麥綢及麥棉則是隔壁房屋所有人，原告曾向該2 人購買地上物使用權，但與系爭建物無關等語為證（參見本院卷第207 、230 至232 頁）。然本院審諸證人蔡福進前揭證述內容既係聽聞他人之陳述後再為轉述，性質上屬於傳聞證據，且其既未親自見聞重建前系爭建物是否果有進行買賣交易之過程，自不得逕將該證詞採為認定此部分事實之依據。又依證人蔡登文前開所述：重建前系爭建物與麥綢、麥棉2 人無涉等語觀之，非僅與原告前揭主張係向蔡清圳、麥綢及麥棉等人購入該建物之情未臻相符，且觀乎該證人先前於89年間所提出之陳情書內容均記載：「民蔡登文位於海十哨對面約一百公尺本造房舍，為民國五、六十年時所有…」等語（參見本院卷第106 、109 頁），顯係自居重建前系爭建物之所有權人而為該等陳述，亦未敘及該建物實為原告所有之情，再原告既始終未能提出先前確有向蔡清圳購買重建前系爭建物之相關證明，自無從率爾推認其果有購買重建前系爭建物而為該建物之所有權人或事實上處分權人之情事。
⑵按因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所
有權，與該房屋行政上起造人名義之誰屬無關，亦與因法律行為而取得者，須依民法第758 條規定經登記始取得其所有權者不同（最高法院85年度台上字第100 號判決意旨參照）。查重建後系爭建物係於89年間由原告出資與東昭營造有限公司（以下稱東昭公司）簽訂契約，委由該公司承包施作「柴山木屋復建工程」所興建一節，業有卷附合約書暨工料分析報價表、材料估算表及收付簽收紀錄為證（參見本院卷第34至37頁），並經證人即東昭公司實際負責人蔡東煌到庭證述屬實，是此部分事實堪予認定。又本院茲就重建前及重建後系爭建物現況照片（參見本院卷78至81、105 頁），證人蔡東煌到庭所為證述及卷附改建材料試算表（參見本院卷第20頁）及前開工料分析報價表及材料估算表等文書記載內容（參見本院卷第20、34至36頁）交參以觀，可知重建前系爭建物原係以竹木搭建而成之簡陋木屋，重建後系爭建物則由防腐材（放射松）、矽酸鈣板及各類防水材料所建造而成，其內並有衛浴設備，施工過程更有重新整平地基及鋪設地磚，綜此足認重建後系爭建物相較於重建前系爭建物二者間僅係坐落位置及面積相同，惟建物外觀及內部主體結構均已完全改變，客觀上應屬新建之建物無訛，要非僅係單純就重建前系爭建物而為整修。
參以前揭說明，重建後系爭建物實際上既為原告所原始出資重為興建，則其依法自應為該建物之所有權人，且此一事實要與原告有無經要塞司令之許可而為重建，抑或渠等有無參與系爭協議過程等情無涉。故被告就此部分抗辯原告並非重建後系爭建物之所有權人或事實上處分權人云云，要無足採。
㈡蔡登文是否係代理原告參與系爭協議暨簽立系爭切結書？
⑴查蔡登文前於89年5 月7 日曾與軍方人員針對系爭建物
得否重建一事進行協商且達成系爭協議，當日並由蔡登文簽立系爭切結書，其中載明其得就重建前系爭建物進行復原整修等語，又系爭切結書除經在場之當地里長蔡福進及立法委員黃昭順擔任見證人及簽名外，是時另有陸戰隊司令部基地警衛旅警五營中校營長鄭秋明在場，並在該切結書上蓋用印文等情，已如前述。又依證人鄭秋明及蔡東煌均證述：系爭建物於89年重建之初，確係經鄭秋明先行確認施工材料核與前開切結書所載內容相符，並由管制哨人員實施檢查後，方始放行人員與材料進入施作（參見本院卷第214 、266 頁），足見蔡登文是時當係徵得鄭秋明之同意而進行重建工程無誤。
⑵其次，證人蔡登文雖到庭證稱：伊係受原告林麗珠委託
全權處理，才和軍方簽立切結書，當時也有出具委託書給黃昭順委員看，及證人蔡福進亦證述：蔡登文於協商當時有表示係代表原告到場及出面簽切結書云云（參見本院卷第205 、208 至209 、228 至229 頁），且有證人黃昭順所提出授權書影本1 份在卷為憑（參見本院卷第299 頁）。然本院細繹該授權書所載日期為89年3 月31日，核與成立系爭協議暨簽立切結書之日即89年5 月
7 日要非同一，且依該文書乃記載原告委託蔡登文於89年4 月至10月間就重建事宜進行協商等語，及證人黃昭順亦證述：本案經過數次協調，包括在台北及高雄等語在卷（參見本院卷第211 頁），衡情亦堪推認前開授權書當係於89年5 月7 日前由原告或蔡登文向黃昭順所提出，故證人蔡登文前揭證稱：簽立系爭切結書當日有提出委託書予黃昭順委員看云云，即不足採信。又參以前開授權書既由證人黃昭順收執迄今，復無其他事證可資證明蔡登文果有於上述協商之際併予提出該份授權書為憑，是此僅堪證明原告先前曾向黃昭順表示欲委託蔡登文就重建事宜進行協商之意，尚未可率爾採為認定蔡登文前於89年5 月7 日果係代表原告到場協商之依據。再參酌前開切結書內容所記載具書人為「蔡登文」，俱未有隻字言及蔡登文當日乃係代理原告到場進行協商之意旨，又佐以卷附陳情書2 份則均據蔡登文表明伊始為重建前系爭建物所有權人之情屬實（參見本院卷第106 至
107 、109 頁），另依證人鄭秋明到庭證稱：原告於協調過程中均未出面，且蔡登文並未表示係代理他人，都說是他本人，所以切結書才由他本人簽名等語（參見本院卷第21 7頁），且前開授權書僅記載原告係委託蔡登文重建事宜進行協商等語，並未明確表示何人始為重建前系爭建物之所有權人，及證人黃昭順亦證述：在協調過程中，蔡登文及原告並未表示何人係房屋之有權使用人等語（參見本院卷第212 頁）交參以觀，足見蔡登文前於89年5 月7 日成立系爭協議暨簽立切結書之際，確未表示係代理原告到場進行協調無訛，故被告抗辯卷附切結書係由蔡登文具名簽立，故系爭協議同意重建之對象應為蔡登文、並非原告等語，洵屬有據。至證人蔡福進前揭證述既與事實有悖，自無從採為有利於原告之認定。
㈢原告是否經要塞司令同意而興建重建後系爭建物？
按要塞堡壘地帶除有特別規定者外，陸地及水面均分為第
一、第二兩區，其中自基點或基線起至外方約400 至600公尺以內為第一區；又屬於第一區者，非經要塞司令之許可，不得新設或改設各種建築物、堆集物、墓墳、窯窖、林園、牆垣、溝渠、池塘、水井及變更地面高低之工程，要塞堡壘地帶法第3 條第1 項第1 款及第4 條第1 項第3款分別定有明文。查重建後系爭建物位於上述要塞堡壘地帶法所定之「第一區」，且該建物於89年間重建時，是時要塞司令為海軍陸軍司令部指揮官陳邦治中將等情，業為兩造所不爭執。又承前所述，原告既因原始出資興建重建後系爭建物而取得所有權，又該建物相較於重建前系爭建物二者僅坐落位置及面積相同，惟建物外觀及內部主體結構均已完全改變，客觀上應屬新建之建物，是依前揭規定，本件自應責由原告針對先前確有經要塞司令許可而興建重建後系爭建物之事實加以舉證。是原告就此部分雖聲請傳訊證人蔡福進、黃昭順及蔡登文等人到庭為證，惟本院觀乎證人蔡福進所證稱：簽立切結書當日，有立法委員黃昭順及軍方代表營長鄭秋明、旅長王亞洲、司令部政戰主任關開來等人在場，軍方代表表示有得到司令授權來進行協調，但當時沒有看到授權書或相關書面證明；及證人黃昭順證稱：本案經過數次協調，包括在台北及高雄，伊當時擔任立法委員，有看到相關授權文件；另證人蔡登文則證述：軍方有表示得到要塞司令之授權，並拿授權文件給黃昭順委員看，但伊沒有看到內容云云（參見本院卷第20
5 、208 、211 及228 頁），均僅空泛表示軍方人員曾表示獲得要塞司令授權或曾見過相關授權文件之情，然始終未能具體說明授權之範圍暨內容為何，以及提出該授權文件為憑，又此情既為證人鄭秋明所否認，並據其到庭具結證稱：當時接近選舉，蔡福進有帶地方人士抗爭，為了避免事情遭到媒體的披露或擴大而影響選舉或軍方，所以伊才同意簽切結書，但並沒有接到任何正式或非正式的命令，事後伊則受到調離非主官職務之處分等語（參見本院卷第215 至217 頁），再佐以蔡登文前於89年5 月7 日成立系爭協議暨簽立系爭切結書之際，並未表示係代理原告到場進行協調之情，已如前述，顯見原告亦非軍方同意重建系爭建物之對象。準此，原告既未能提出其他積極事證以實其說，則其主張有獲得要塞司令之許可而興建重建後系爭建物云云，即非有據。
㈣被告於98年8 月13日拆除重建後系爭建物之舉是否違法？
次按，違背本法所規定禁止及限制事項，無論新設、變更、改築之房屋、倉庫並其他之建築物或堆積物等，應限期令其拆除，如係變更地形應令其回復原狀，倘在限期內不能完全除去回復原狀或其所施方法不適合時，要塞司令部得逕自執行或命第三人代執行之，其費用由違背者擔負，要塞堡壘地帶法第8 條定有明文。又依行政罰法第27條第
1 、2 項規定，行政罰之裁處權，因3 年期間之經過而消滅；前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。從而經主管機關限期令其拆除或恢復原狀後，倘義務人猶不遵從，主管機關依法即可逕予執行者，此種處罰因係違反主管機關依法律所課予限期改善義務，仍屬行政罰性質，惟其裁處權時效應自主管機關限期令義務人履行自行拆除或恢復原狀之義務、亦即義務人逾期不履行時起算（即期限屆滿時起算），方屬適法（法務部98年12月30日法律字第09
80 035428 號函釋意旨亦採同一見解）。查重建後系爭房屋前經被告以違反要塞堡壘地帶法為由，於98年3 月6 日在該建物所坐落土地上設置公告，揭示將依法拆除該建物，並請權利人於98年4 月30日前自行移除等語，其後於98年6 月24日、7 月9 日、98年7 月16日、98年7 月29日再分別以存證信函通知原告及蔡登文，限渠等應於98年7 月31日前自行拆除系爭建物，倘屆時仍未拆除，將自同年8月1 日起由被告依規定協請相關單位逕行拆除，嗣因原告及蔡登文屆期猶未自行拆除，被告遂於同年8 月13日逕予拆除重建後系爭建物之事實，既為兩造所不爭執，參以前揭說明，被告所實施拆除重建後系爭建物之行政罰裁處權時效，依法應自義務人逾期不履行時即98年4 月30日始行起算，要非如原告所稱應自89年間起算云云。是本院審諸被告先前業依要塞堡壘地帶法相關規定，於上述時日先後以設置公告及寄發存證信函之方式，命原告至遲應於98年
7 月31日前自行拆除重建後系爭建物，因原告屆期仍未自行拆除，遂於同年8 月1 日會同相關單位逕予拆除該建物，裁罰程序於法要無不合，亦無原告所指罹於裁處權時效之情事，是原告空言指摘被告違法拆除重建後系爭建物云云，誠屬無據。
五、綜上所述，原告主張其所有之重建後系爭建物遭被告違法拆除，依國家賠償法第2 條第2 項前段規定請求被告應回復系爭建物於98年8 月13日拆除前原狀即本院卷第21頁所示外觀圖暨第254 至257 頁所示內部建築圖說，並交予原告使用，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後認與本件判決結果均不生影響，故不一一論列，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 5 月 2 日
民事第六庭 法 官 陳明呈以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 2 日
書記官 黃靖媛