臺灣高雄地方法院民事判決 99年度重訴字第111號原 告 何清志訴訟代理人 陳聰敏律師被 告 陳永順訴訟代理人 羅鼎城律師上列當事人間返還定金事件，本院於民國100 年2 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖佰伍拾捌萬柒仟叁佰元，及自民國九十八年八月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣叁佰貳拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣玖佰伍拾捌萬柒仟叁佰元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國98年8 月3 日將屬訴外人大悲山蜜鉢蘭若寺（下稱蜜鉢蘭若寺）所有之坐落於高雄縣○○鎮○○段第180 地號土地（下稱系爭土地）及其上建號2079號房屋（未編訂門牌，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）售予原告，簽訂有買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定總價款為新臺幣（下同）1,300 萬元，應付定金以被告前向原告所借貸未償借款960 萬元充作抵扣。惟因密缽蘭若寺屬募建，依據辦理寺廟登記須知第6 條及監督寺廟條例第6 條、第7 條等規定，系爭房地不得出售予私人所有，系爭買賣契約屬自始無效，被告應返還前開定金。為此，爰依據民法第
113 條或第247 條第1 項等規定，提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付960 萬元，及自98年8 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭買賣契約固不能認係違反強制規定，而屬無效，惟系爭買賣契約所約定之給付，即原告取得系爭房地之所有權，違反監督寺廟條例第6 條、第7 條及辦理寺廟登記須知第6 條規定，屬法律上給付不能，系爭買賣契約應屬無效。惟系爭買賣契約既因違反民法第246 條第1 項前段規定自始、當然、確定無效，則定金從契約亦無成立之可能，亦同屬無效，原告依民法第113 條回復原狀請求返還定金，該推論即有誤會。況被告實際未收受任何定金，倘認該960 萬元借款債權確屬無訛，亦非屬原告所受為履行系爭買賣契約或另失訂約機會等信賴利益之損害，被告無須負任何回復原狀或損害賠償之義務等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請免為假執行。
三、兩造對於下列事項不予爭執，並有系爭買賣契約（院卷第7-
1 至第7-4 頁）、土地及建物登記謄本（院卷第8 頁至第 9頁）、高雄縣政府99年7 月27日府民宗字第09901908693 號函附蜜鉢蘭若寺寺廟登記表、歷次寺廟變動登記表及寺廟組織章程附卷可證（院卷第122 頁至第130 頁）及高雄縣政府99年10月11日府民宗字第09900252530 號函（院卷第第205頁至第206 頁）在卷可參：
㈠被告於98年8 月3 日以1,300 萬元之價格，將系爭房地售予原告，兩造並簽立系爭買賣契約。
㈡系爭房地屬蜜鉢蘭若寺所有，密缽蘭若寺屬募建，即系爭房
地係由十方信眾所集資取得，其所有權應屬寺廟，管理人（負責人）不得逕變為私人所有。
四、本件之爭點：㈠系爭買賣契約是否以不能之給付為標的？系爭買賣契約是否
當然無效？㈡原告依據民法第113 條或第247 條第1 項規定，請求被告返
還買賣定金960 萬元及遲延利息，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠系爭買賣契約是否以不能之給付為標的？系爭買賣契約是否
當然無效？⒈按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第246
條第1 項前段定有明文。所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。其為自始客觀不能者，法律行為當然無效；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，二者之法律效果不同。又自始客觀不能係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，因自然原因事實上無法提出，或因法律上原因使給付標的不具融通性及與讓與性，無法成為合法給付內容，致自始不能依債務本旨實現之謂。故民法第246 條第1 項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約無效。該項所稱之『不能之給付』者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效，迭據最高法院著有84年度臺上字第1308號、87年度臺上字第281 號及88年度臺上字第2023號等判決可資參照。
⒉系爭房地屬訴外人蜜鉢蘭若寺所有，而密鉢蘭若寺屬募建，
即系爭土地係由十方信眾所集資取得，業據高雄縣政府於99年7 月27日以府民宗字第09901908693 號函附蜜鉢蘭若寺寺廟登記表、歷次寺廟變動登記表及寺廟組織章程附卷可證（院卷第122 頁至第130 頁），而依據辦理寺廟登記須知第6點亦規定「募建寺廟之土地及建物所有權應登記為寺廟所有；私建寺廟之土地及建物所有權應登記為私人所有。土地及建物所有權已登記為寺廟所有，不得登記為私建寺廟」；另按寺廟財產及法物為寺廟所有，由住持管理之。住持於宣揚教義修持戒律，及其他正當開支外，不得動用寺廟財產之收入，亦為監督寺廟條例第6 條及第7 條所明定，而違反前開第6 條規定者，該管官署得革除其住持之職，違反第7 條規定者，得逐出寺廟或送法院究辦，亦為同條例第11條所規定，衡諸前開規定，乃為保護寺廟財產，增進公共利益所必要，與憲法保障人民財產權之本旨，並無牴觸，亦據司法院大法官會議釋字第200 號解釋文所揭櫫明確。此外，參酌高雄縣政府於99年10月11日以府民宗字第09900252530 號針對系爭房地可否逕為變更為私人即原告所有一情，亦據函覆內容略以：「密鉢蘭若寺為登記有案之募建佛寺，募建寺廟之土地及建物係由十方信眾所集資取得，其所有權應屬寺廟，管理人（負責人）不得逕變為私人所有。」等語甚明（院卷第
205 頁至第206 頁）。⒊兩造約定由被告將屬訴外人密鉢蘭若寺所有之系爭房地，出
賣予原告，揆諸前開說明，被告不得將系爭房地逕為所有權登記，至為顯然，惟此項規定乃係在限制所有權移轉之物權行為，關於約定負擔移轉系爭房地所有權之債權行為，尚不在限制之內，是兩造間就移轉系爭房地所有權登記之債權契約，雖不能認係違反強制規定，惟因系爭買賣契約所約定之給付（所有權移轉登記），既屬法律上之給付不能（即自始客觀的不能），依民法第246 條第1 項之規定，其契約自始無效，亦有最高法院64年度臺上字第331 號判例意旨及65年12月7 日第9 次民事庭會議決議結論可參，足見系爭買賣契約確屬自始、當然、確定無效甚明。
㈡原告依據民法第113 條或第247 條第1 項等規定，請求被告
返還買賣定金960 萬元及遲延利息，有無理由？⒈系爭房地屬訴外人密鉢蘭若寺所有，是被告不能將系爭房地
之所有權移轉登記予原告，至為顯然，而兩造於98年8 月3日簽訂系爭買賣契約時，均已知悉此情，亦據為證人即代書張福源於本院100 年2 月22日言詞辯論期日到庭證述：「（知否兩造就買賣坐落於高雄縣○○鎮○○段○○○ ○號土地及其上建物「大悲山密鉢蘭若」精舍之買賣一事）？知道，我有幫他們打一份不動產買賣合約書。」、「當時在製作這份契約時，我有告訴原告這份合約會有問題，因為土地是寺廟用地，且被告並非是寺廟管理人，這份買賣契約會無效，原告、被告都知道買賣契約有可能會無效，被告當時有說寺廟管理人是他的人頭，他有辦法可以將寺廟管理人變更為原告，幫原告過戶，但我聽的之後還是跟他們說契約會有問題，他們兩方說這是他們的問題」等語明確（院卷第289 頁至第
290 頁），兩造對於該證人前開證述內容，亦當庭陳明無意見（院卷第292 頁），足認兩造所簽訂系爭買賣契約時，顯已知悉記系爭買賣之債權契約所約定之給付（所有權移轉登記），係屬法律上之給付不能（即自始客觀的不能），依民法第246 條第1 項前段之規定，應屬自始無效甚明。⒉按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，為民法第24
6 條第1 項前段所明文。又契約無效，乃法律上當然且確定的不生效力，其當事人於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。至契約之解除，乃就現已存在之契約關係而以溯及的除去契約為目的，於契約解除時，當事人雙方均有回復原狀之義務，故契約無效與契約解除，性質上並不相同，最高法院49年度臺上字第1597號著有判例。又依上開已給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分；其為自始客觀不能者，法律行為當然無效，當事人於行為當時知其無效或可得而知者，依民法第
113 條規定，應負回復原狀或損害賠償之責任；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第226 條規定，請求債務人賠償損害，或於解除契約後依民法第259 條及第260 條規定，請求回復原狀及賠償損害，二者之法律效果並不相同（最高法院79年度臺上字第2147號判決意旨參照）。另民法第113 條其本質為返還不當得利，亦據最高法院83年度臺上字第3022號及93年度臺上字第910 號等判決意旨所敘明。
⒊經查，系爭買賣契約關於定金960 萬之給付方式，係以被告
前積欠原告之借款予以抵充扣抵一情，除據證人張福源到庭結證：「（法官：提示院卷第21至26頁契約書，依該第2 條所載，何以約定定金為960 萬元？）是依他們兩造主張，將前開960 萬元轉作定金，其餘款項再分3 期支付，當時約定總價款是1,300 萬元，扣除定金還有340 萬元。」等語明確（院卷第290 頁），復據兩造當庭所不爭執（院卷第292 頁），顯見兩造關於系爭房地之定金交付，確係由原告對被告之消費借款債權予以抵扣，被告並因此受有債務清償之利益甚明，是被告抗辯未受有定金利益云云，尚非可採，至於兩造間所存之債務數額是否確為960 萬元，則詳如後述。⒋雖原告主張該債權數額為960 萬元一節，固提出其真正為被
告所不爭執之協議書、土地登記謄本、本票、匯款回條、代收票據明細表、郵政國內匯款執據、匯款回條、支票存款送款單及匯款申請書等證據為憑（院卷第46頁至第71頁、第19
3 頁至第201 頁），惟被告主張依原告書狀所載及單據加總計算，該數額應為958 萬7,300 元，而非960 萬元等語，原告則主張其餘數額屬利息云云，因遭被告所否認，而依原告所舉之證據方法即證人張福源之證述內容，其證稱該定金數額960 萬元是原告告知，不清楚兩造間債務等語（院卷第29
1 頁），是依該證人所述，僅能認定兩造間確存在債權債務關係，惟無法認定數額即為原告所主張之960 萬元，於此，應僅認定被告所積欠債務數額為958 萬7,300 元。
⒌承前已述，既認兩造係約定系爭房地買賣就定金部分係以兩
造前存在之債務予以扣抵，而兩造於簽訂系爭買賣契約時，即已知悉系爭房地不得變更為私人所有，行為當時顯然知其無效，而原告以被告前積欠之債務抵扣定金，被告因此受有清償之利益。而民法第113 條立法目的乃在求取當事人間之公平合理，以免他方當事人因此受有不利益。是此，系爭買賣契約雖歸無效後，被告仍應負回復原狀之義務甚明，斷無因該契約無效，反受債務清償之不當得利，而被告所負該回復原狀之義務即為將前所積欠債款予以返還。
⒍另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，亦分為民法第229 條第1 項及第23
3 第1 項前段所明文。依系爭買賣契約交款備忘錄「備考欄」固記載「以前借款抵押設定為支付第一期款，並暫停支付利息，若無法變更管理人姓名，追溯利息。」（院卷第26頁），依該備考所載兩造前之借款似係用以支付「第一期款」，然該款項數額為960 萬元，顯與系爭買賣契約原所約定之第一期款為60萬元未合，且參酌證人張福源前開證述內容，足認關於備考欄所載「支付第一期款」應屬誤載，所支付應為定金。繼此，兩造既於備忘錄備考欄約定契約無法履行時，追溯利息，而系爭買賣契約係於98年8 月3 日所簽訂，原告請求被告負回復原狀，返還未償債務958 萬7,300 元，核屬給付有確定期限之情形。從而，原告請求被告返還958 萬7,300 元，及自98年8 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，系爭買賣契約因違反監督寺廟條例第6 條、第7條及辦理寺廟登記須知第6 條規定，因給付不能而無效。原告依民法第113 條規定，請求被告負回復原狀之責即需返還
958 萬7,300 元，及自98年8 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定擔保金額，予以准許，並依職權宣告被告預供擔保，得免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第392 條第2 項、第390 條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
民事第五庭 法 官 張維君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
書記官 呂怜勳