臺灣高雄地方法院民事裁定 99年度重訴字第212號原 告 丙○○訴訟代理人 王建元律師被 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 甲○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求確認保證債務不存在事件，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、原告主張：緣訴外人富昌水電材料行及佃富水電材料行曾分別於民國87年5 月11日、88年6 月1 日向第一商業銀行股份有限公司旗山分公司（下稱第一銀行旗山分行）申辦借款新臺幣（下同）4,400,000 元及2,500,000 元，惟彼等於簽署借據時，未徵得原告同意，即擅自以原告名義在申辦該二筆借款之借據上簽名同意擔任借款之連帶保證人，原告既未同意擔任連帶保證人，亦未在上開二紙借據簽名蓋章，自無須負保證責任。關於富昌水電材料行之負責人原為原告，嗣於88年1 月11日更名為佃富水電材料行，負責人亦變更為蕭吳麗敏一節，原告並不知情，應是遭冒名使用。至於本院對原告核發90年度促字第18920 號支付命令（下稱系爭支付命令）部分，原告並不知情，亦未親自簽收。上開二紙借據上所記載擔任連帶保證人之原告地址分別為高雄縣○○鎮○○街○○號及高雄縣○○鎮○○○路○○○ 號，是就被告所知原告之住居所應即為該二址，詎被告聲請系爭支付命令所陳報原告之地址竟○○○鎮○○街○○號之1 ，而該址實為原告之父親羅連貴之住所，並非原告之住居所、事務所或營業所，是系爭支付命令送達該址後縱由羅連貴代收，亦未合法送達原告，對於原告不生效力，自無既判力之問題。此外原告請求確認之金額雖經第一銀行旗山分行聲請強制執行並獲受償22,008,345元，然無從據以得知該筆金額究係清償何筆債務，是原告仍主張二筆保證債務均不存在。茲因第一銀行旗山分行已將債權讓與訴外人龍星昇第一資產管理股份有限公司（下稱第一資產公司）進而再讓與被告，而原告在私法上之地位有受侵害之危險，具有確認利益，乃對被告提起本訴等語。
並聲明：（一）確認原告對被告於87年5 月11日以富昌水電材料行為借款人之4,400,000 元連帶保證債務不存在；（二）確認原告對被告於88年6 月1 日以佃富水電材料行為借款人之2,500,000 元連帶保證債務不存在。
二、被告抗辯：富昌水電材料行於87年5 月11日向第一銀行旗山分行借款4,400,000 元，由原告及蕭張喜妹、蕭吳麗敏擔任連帶保證人，蕭張喜妹並提供土地設定抵押權，嗣後富昌水電材料行更名為佃富水電材料行，負責人亦變更為蕭吳麗敏，並由佃富水電材料行於88年5 月31日簽訂借款展期約定書。而佃富水電材料行復於88年6 月1 日向第一銀行旗山分行借款2,500,000 元，亦由原告及蕭張喜妹、蕭吳麗敏擔任連帶保證人。上述二次借款之借據各一紙均為原告所簽名蓋章，4,400,000 元款項亦係匯入富昌水電材料行之帳戶，原告身為負責人應無不知之理。惟嗣後未依約繳納款項，第一銀行旗山分行乃向本院聲請對原告及蕭吳麗敏即佃富水電材料行、蕭張喜妹核發系爭支付命令，因彼等未提出異議而確定，第一銀行旗山分行據以向本院聲請強制執行，因不足清償債務而核發債權憑證在案，餘額尚有5,183,695 元，嗣後第一銀行旗山分行將債權讓與第一資產公司進而再讓與被告。
又系爭支付命令所送達之地址乃原告當時之戶籍地址，且為原告於87年5 月8 日所簽署約定書及於95年6 月26日所簽署農業發展基金貸款借據上所載地址，可見該處確為原告住所無誤，系爭支付命令業經合法送達原告而確定，應與確定判決有同一之效力，已認定原告之保證債務存在，原告自應受既判力之拘束，不得再行提起本件訴訟為相反之主張。又退步言之，縱使原告對於貸款一事不知情，則貸款4,400,000元既係匯入其擔任負責人之富昌水電材料行帳戶，該水電行又屬獨資型態，與原告乃同一權利主體，則原告依不當得利規定亦應負返還之責等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
（一）按原告之訴，如其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249 條第1 項第7 款後段規定綦詳。經查第一銀行旗山分行曾於90年3 月20日向本院聲請對於原告、蕭張喜妹、蕭吳麗敏即佃富水電材料行等債務人核發支付命令，請求標的數量為：債務人應連帶給付其6,720,000 元，及自90年1 月12日起至清償日止，按週年利率百分之8.6 計算之利息，且逾期在6 個月以內者按上開利率百分之10、逾期超過6 個月者按上開利率百分之20計算之違約金；請求原因事實略謂：佃富水電材料行於87年5 月11日起邀同原告及蕭吳麗敏、蕭張喜妹為連帶保證人而向該行申辦借款共2 筆計6,900,000 元，然嗣後未依約繳款，乃請求彼等連帶給付所積欠之款項等情，並檢具前開二紙借據為憑。經本院依該銀行之聲請而於90年3 月21日核發系爭支付命令，並送達予各債務人。就原告部分，係郵寄○○○鎮○○街○○號之1 ，因未獲會晤本人，乃於90年3 月30日交予有辨別事理能力之原告父親羅連貴代為簽收。茲因系爭支付命令無人提出異議，本院乃於90年4 月27日核發確定證明書等情節，業經本院調閱90年度促字第18920 號案卷無訛。
（二）茲應審究者，厥為系爭支付命令究竟有無合法送達原告，茲析述如下：
１、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；至於該同居人或受僱人何時將文書轉交應受送達人，對已生之合法送達效力不受影響，民事訴訟法第136 條第1 項前段、第
137 條第1 項、最高法院90年度台抗字第86號裁定業已明揭其旨。又依民法第20條第1 項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所，最高法院97年度台抗字第118 號裁定意旨可資參照。
２、經查本件原告及其父羅連貴自85年6 月1 日起即設籍在獅山街20之1 號迄今，此有戶籍查詢資料附卷可稽，且系爭支付命令郵寄至獅山街20號之1 時，係由羅連貴以原告同居人之身分代為簽收（系爭支付命令送達地址「20號之1」雖與原告正確戶籍地址「20之1 號」略有些微出入，然經本院向高雄縣美濃鎮戶政事務所查詢結果並無「20號之
1 」門牌號碼，此有本院公務電話紀錄在卷可參，另參以系爭支付命令既已由羅連貴代收，應認郵務人員已將系爭支付命令送至原告正確戶籍地址「20之1 號」無訛，附此敘明），另參以原告提起本件訴訟所陳報之住所亦為該戶籍地址，且原告於95年6 月26日另行簽署之農業發展基金貸款借據上所載住址亦為該址，此為原告所不否認，此外復無其他客觀事證可認原告並無以該登記戶籍為其住所之意思與事實，依其情形足認該處即為原告之住所無訛。是以，該址乃系爭支付命令之合法送達處所，且因原告不在而由同居人羅連貴代收系爭支付命令，核屬合法之送達方式，則不論羅連貴嗣後有無將系爭支付命令轉交原告，均已於90年3 月30日發生合法送達原告之效力甚明。原告雖指稱被告應陳報上開二紙借據上所載原告地○○○鎮○○街○○號○○○鎮○○○路○○○ 號作為送達處所等情，然原告既否認有簽署上開二紙借據，亦否認有同意擔任連帶保證人之情事，則借據所載地址顯難作為認定原告住所之依據，原告主張無異自相矛盾，要難憑採。
（三）系爭支付命令業已合法送達原告，已如前述。按債務人對於支付命令之全部或一部，得於送達後20日之不變期間內，不附理由向發命令之法院提出異議；債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第516 條第1 項、第521 條第1項定有明文。復按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力，民事訴訟法第400 條第
1 項、第401 條第1 項規定綦詳。系爭支付命令送達原告後，原告既未於法定期間內提出異議，則系爭支付命令與確定判決有同一之效力，亦即就其訴訟標的法律關係對於原告具有既判力。而第一銀行旗山分行於系爭支付命令確定後已將債權讓與第一資產公司，第一資產公司進而再讓與被告等情，有債權讓與聲明書、債權讓與公告、債權讓與證明書、存證信函、掛號郵件收件回執附卷可稽，堪認被告為系爭支付命令法律關係之繼受人，是其對於被告亦具有既判力。而原告所提起本件確認保證債務不存在之訴，核與系爭支付命令之訴訟標的法律關係相同，均為上述二筆借款之連帶保證關係，且兩者請求內容雖非完全相同，然後者屬於積極給付之態樣，性質上已可涵蓋前者消極確認之訴之態樣，兩者具有可代用之情形，是亦在既判力限制之列（參照最高法院46年台抗字第136 號判例意旨）。亦即，本件兩造應受系爭支付命令之既判力所拘束，原告不得再行提起本訴。本件原告就同一訴訟標的之法律關係再行提起本件訴訟，於法尚有未合，且屬無可補正，揆諸前開說明，本院自應以裁定駁回之。
四、依民事訴訟法第249 條第1 項第7 款後段、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 15 日
民事第一庭 法 官 譚德周以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中 華 民 國 99 年 10 月 15 日
書記官 鄭永媚