臺灣高雄地方法院民事判決 99年度重訴字第213號原 告 陳正貴訴訟代理人 陳旻沂律師被 告 李俊德訴訟代理人 王仁聰律師複代理人 蔡桓文律師當事人間請求訂定買賣本約等事件，本院民國100 年1 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應以附表所示一、二之買賣條件，與原告訂立買賣契約之本約。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣陸萬捌仟柒佰壹拾陸元由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款。定有明文。經查，本件原告起訴時，第2 項聲明為：若被告於訂立買賣契約之本約後，能辦理移轉登記，則應於原告給付新台幣( 下同)6,840,000元之同時，將如附表所示之不動產( 下稱系爭不動產) 辦理移轉登記並交付予原告。
若被告於訂立買賣契約之本約後，不能辦理移轉登記，則應給付原告4,160,000 元暨自給付不能之時起至清償日止按年息5%計算之利息。嗣於本院99年11月9 日準備期日變更聲明第2 項為：被告應於原告給付6,840,000 元時，將系爭不動產辦理移轉登記並交付予原告；如被告不能辦理移轉登記，應給付原告4,160,000 元暨自給付不能之時起至清償日止按年息5%計算之利息。查原告變更訴之聲明，其基礎事實同一，合於上揭法律規定，應予准許。
二、原告主張：系爭不動產係由訴外人即被告之配偶杜秀卿於民國98年2 月20日向法院拍定取得所有權，被告於同月20日晚間11時30分許，在高雄市○○區○○○路○○號3 樓向原告表示系爭不動產係其以訴外人杜秀卿之名義投標購得，並與原告達成以新台幣6,840, 000元為買賣價金之協議，約定待訴外人杜秀卿取得權利移轉證書後，即將系爭不動產之所有權移轉登記予原告，而投標及過戶費用則由兩造平均分攤。詎被告於翌日即向原告表示拒絕移轉系爭不動產，另原告於兩造成立買賣契約之預約後，於98年2 月21日以11,000,000元之價格將系爭不動產轉賣予訴外人曾素真，故若被告屆時無法履約，自應賠償原告差價損失4,160,000 元。為此爰依預約請求權及民法第226 條第1 項之規定，並聲明：㈠被告應就系爭不動產，依附表所示之買賣條件，與原告訂立買賣契約之本約。㈡被告應於原告給付6,840,000 元時，將系爭不動產辦理移轉登記並交付予原告；如被告不能辦理移轉登記，應給付原告4,160,000 元暨自給付不能之時起至清償日止按年息5%計算之利息。
三、被告則以：兩造就系爭不動產從未達成任何協議，未訂立買賣預約，縱已成立預約，惟仍待當事人就預約所擬定之範圍進行商議，再據以簽訂本約，原告實無權請求被告依起訴狀附表所示之買賣條件簽訂買賣契約之本約，另否認原告已將系爭不動產轉賣予訴外人曾素真之事實，且原告縱得請求被告簽立本約，惟仍不得逕依預定之本約內容請求賠償其預期之利益，本件原告主張為無理由，爰聲明：原告之訴駁回。
四、兩造爭執與不爭執之事項：
㈠、不爭執事項：⒈系爭不動產前經本院民事執行處以96年度執字第52347 號
強制執行事件予以強制執行，嗣由訴外人杜秀卿於98年2月20日拍定取得。
⒉原告以兩造於98年2月20日在高雄市○○區○○○路○○號
3 樓達成以6,840,000 元為買賣價金之協議為由，對被告及訴外人杜秀卿起訴請求確認買賣關係存在，經本院以98年度訴字第1199號判決原告之訴駁回，嗣上訴後再由臺灣高等法院高雄分院以98年度重上字第101 號判決上訴駁回確定。
㈡、爭執事項：⒈兩造就系爭不動產是否已成立買賣契約之預約？⒉原告得否請求被告就系爭不動產簽訂買賣契約之本約？其
內容為何？⒊原告請求被告於原告給付價金6,840,000 元同時，移轉並
交付系爭不動產，如無法移轉，被告應賠償4, 160,000元，有無理由？
五、得心證之理由㈠兩造就系爭不動產是否已成立買賣契約之預約？
⒈按買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作
為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立；次按不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約，最高法院61年臺上字第964 號判例、79年度台上字第1357號判決可資參照。職是而論，預約乃約定將來訂立一定契約之契約，其本約則係因履行預約而訂立之契約，當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素、得否依所訂之契約即可履行、無須另訂本約等情形決定之。就不動產買賣契約而言，倘該不動產坪數若干、價金數額、交付價款之方式及時程、如何移轉登記等項均經明確規定，當事人依此履行而無須另訂契約者，應屬本約。若該不動產坪數若干、價金數額、交付價款之方式及時程、如何移轉登記等未明確規定，尚待另訂契約始得據以履行者，則為預約。
⒉原告主張被告於98年2 月20日已向其表示系爭不動產係由
訴外人即被告之配偶杜秀卿標得，並以價金6,840,000 元與原告約定待訴外人杜秀卿取得權利移轉證書後，隨即將系爭不動產過戶與原告，兩造就系爭不動產已成立預約等語。被告則辯稱伊未與原告達成出賣系爭不動產之協議云云。查證人劉文景於98年度訴字第1199號確認買賣關係存在事件98年8 月12日言詞辯論程序中結證稱：98年2 月20日晚上11點半，李俊德說3 樓及11樓都以他太太的名義買下來了，但是3 樓他用不到，所以陳正貴向李俊德說要購買系爭房屋，李俊德就說價金為拍定價金13,680,000元之一半，費用也是一人一半，陳正貴也表示同意，當時雙方未提到要收訂金或頭期款，李俊德也沒有說要回去問他太太的意思等語（見98年度訴字第1199號確認買賣關係民事卷宗第73、74頁）。是依證人劉文景之證詞足證兩造就買賣標的物、價金已達成合意，惟就付款方法、稅負及違約等重要事項則未為約定，與原告陳述雙方就系爭不動產以價金6,840,000 元訂立預約之主張相符，原告此部分之主張堪信為真實，故兩造已就系爭不動產買賣本約之標的及價金已合意作為將來訂立本約之張本，兩造就系爭不動產所為之約定，應已成立買賣之預約，被告辯稱與原告就系爭不動產未達成任何協議，即非可採，原告主張兩造就系爭不動產已成立預約，即屬有據。
㈡原告得否請求被告依其所擬訂之條件訂立本約?
⒈按契約有預約與本約之分，兩者之性質及其效力本有不同
，預約權利人當然僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，最高法院61年台上字第
694 號判例、81年台上字第886 號裁判意旨參照。是以預約之當事人一方僅得依據該預約，請求他方當事人履行與其訂立本約之義務，至於本約之內容為何，有待當事人雙方議定磋商之結果而定。
⒉原告主張被告應依其所提出之買賣條件與其訂立本約云云
。查兩造就系爭不動產所成立者為預約，業如前述，既為預約，僅係兩造先行約定將來就系爭不動產訂立買賣契約之約定，所謂契約，需雙方當事人互相意思表示一致者，方為成立，即一方所提出之要約內容仍需待他方為意思表示一致之承諾，該內容方得作為契約即本約之約款，是以系爭不動產買賣契約本約內容為何，尚待雙方磋商合意。兩造間就買賣之本約，僅以標的為附表所示之不動產及價金為6,480,000 元達成合意，作為預約之內容，有證人劉文景於他案之證述可憑，業如前述。是以原告所提附表之買賣條件，除標的及價金部份外，已逾越兩造之預約範疇，另證人劉文景雖證稱兩造約定費用為一人一半，惟並未證述為何種費用，尚不足以認定兩造就附表五買賣條件所示之過戶及代書費用有各分擔2 分之1 之約定，其餘買賣條件部分則未見合意，如得由預約當事人之一方及原告擬定本約內容，則預約之效力已大於仍需待磋商之本約，顯與預約之本意相違，復揆諸上開最高法院判例、裁判意旨，原告僅有請求被告履行與其訂立本約之權利，不得以未與被告達成合意之買賣條件作為系爭不動產買賣契約內容之一部分，原告主張被告應依其所擬定之買賣條件訂立本約，難謂有據。
㈢原告請求被告於原告給付價金6,840,000 元同時，移轉並交
付系爭不動產，如無法移轉，被告應賠償4, 160,000元，有無理由？⒈按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之
性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償；買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣外，應同時為之，民法第315 條、第369 條定有明文，是以買賣標的物與價金之交付，基於契約自由，得由當事人雙方約定之，無特別約定時，應同時為之。次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226 條第1項定有明文。民法226 條第1 項係在規範債務不履行時之損害賠償責任，其必以違反給付義務為前提，倘契約當事人間給付義務尚未特定，則債務人無從履行，自無債部不履行之可能。
⒉原告主張被告於其給付價金6,840,000 元同時，應移轉並
交付系爭不動產，如無法移轉，被告應賠償4,160,000 元，且因原告已與訴外人曾素貞就系爭不動產簽定買賣契約，約定價金為11,000,000元，如被告不能辦理移轉登記，依民法第226 條第1 項，被告應給付原告買進復賣出之差價4,160,000 元云云。被告則辯稱兩造未訂立買賣本約，移轉登記及交付系爭不動產之時間未特定，尚無移轉登記或交付系爭不動產之義務，亦無給付不能之可能等語。然買賣價金之交付可分期履行，亦可一次給付完畢，買賣標的物之移轉登記及交付時點，理應先由當事人雙方考量標的物使用之現況，衡酌各自之使用收益及經濟效益後，據此約定移轉登記予交付之時點，若已訂立買賣本約，卻未約定交付買賣標的物及價金之期間，則適用上開法律規定，雙方應同時交付買賣標的物及價金。本件兩造僅就買賣標的物與價金成立買賣之預約，就其他交付、違約事項並未約定，尚未訂立買賣契約之本約，業如前述，系爭不動產移轉登記與價金之交付時點，自應待雙方訂立買賣契約之本約時，併予協商約定之，於買賣契約之本約無特別約定時，始應同時履行，惟兩造就系爭不動產尚未訂立本約，尚不得排除雙方協商之空間，直接適用同時履行之規定，仍應視雙方所訂立本約內容為何以定之。又民法226 條第1 項係在規範債務不履行時之損害賠償責任，其必有違反給付義務為前提，本件兩造間就系爭不動產僅成立預約，尚未訂立買賣契約之本約，買賣契約既未成立，被告之給付之義務為何尚未明確，被告應無違反給付義務。則原告主張被告應於其給付價金同時移轉登記並交付系爭不動產所有權予原告，於不能辦理移轉登記所有權時，應給付4,160,000 元，洵屬無據。
六、綜上，兩造僅就買賣之標的、價金已成立預約，其餘買賣條件與移轉登記系爭不動產之期日仍待兩造磋商協議，兩造既僅成立就買賣標的及價金合致之買賣預約，尚未訂立本約，原告依買賣契約請求被告就系爭不動產，依附表（除一、二所示外）之買賣以條件，與原告訂立買賣契約之本約，並依買賣契約請求被告應於原告給付0000000 元之同時，將系爭不動產辦理移轉登記並交付原告，如被告不能辦理移轉登記，請求被告給付其4,160, 000元及其利息，均無理由，應予駁回。從而，原告請求被告以附表一、二為買賣條件，與其訂立本約，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 17 日
民事第三庭審判長法 官 朱玲瑤
法 官 陳宛榆法 官 楊詠惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 17 日
書記官 吳良美