臺灣高雄地方法院民事判決 99年度重訴字第72號原 告 財團法人高雄市廣濟宮法定代理人 甲○○訴訟代理人 張清雄律師被 告 丁○○
丙○○乙○○前列3 人共同訴訟代理人 何建宏律師上列當事人間請求確認派下權不存在等事件，本院於民國99年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認高雄市前鎮區公所於民國98年2 月5 日以高市前區民字第0980002018號函公告之「祭祀公業高宗伯」不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。故判斷是否合於本款請求之基礎事實同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料，有無繼續使用之可能性及價值等情。經查，本件原告原起訴請求確認「高宗伯」並非祭祀公業之享祀人，以及被告對於「高宗伯」之派下權不存在；嗣於本院審理期間變更為如下之聲明，揆諸前揭說明，原告變更前後所主張之基礎事實均係以高雄市前鎮區公所於民國98年2 月5 日以高市前區民字第0980002018號函（原告變更聲明誤載為00000000000 號函，見本院卷一第208頁、本院卷二第197 頁）公告之「祭祀公業高宗伯」存在與否為據（下稱系爭祭祀公業），此對被告之防禦權並無重大不利益，且本件訴訟過程原來已經進行過之訴訟資料與證據資料，仍有繼續使用之可能性及價值，揆諸前開法條規定，應許原告所為訴之變更，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：伊前身名稱為西甲廟或大道公，現則為「高宗伯及月伯公祠」（下稱系爭高宗伯祠），並為坐落高雄市○鎮區○○段第2815地號土地（下稱系爭土地）之地上權人，兼系爭高宗伯祠之實際管理者，而系爭土地登記所有權人為高宗伯，管理者則為伊前主委即訴外人陳賢（早於日據時期明治42年間歿) ，故系爭高宗伯祠應與伊為同一主體。又系爭高宗伯祠應為供奉高宗伯及月伯公神祇之未依法登記寺廟，系爭高宗伯祠顯非系爭祭祀公業之享祀人，詎被告丁○○竟於民國97年12月8 日，以系爭祭祀公業派下員之名義，向高雄市前鎮區公所申請公告以被告3 人，為系爭祭祀公業派下員，致伊法律地位存在不安之狀態，爰依民事訴訟法第
247 條規定，提起本件訴訟，並聲明求為判決：㈠先位聲明：確認高雄市前鎮區公所於98年2 月5 日以高市前區民字第0980002018號函公告之「祭祀公業高宗伯」不存在；㈡備位聲明：確認被告對高雄市前鎮區公所於98年2 月5 日以高市前區民字第0980002018號函公告之「祭祀公業高宗伯」之派下權不存在。
二、被告則以：渠等先祖陳貓乃陳賢從兄，依父執輩傳述，代代奉祀之系爭祭祀公業乃陳貓及陳賢共同設立，是渠自得依祭祀公業條例規定，備齊資料據向區公所申請審查後公告。又原告訴請確認高宗伯是否為系爭祭祀公業之享祀人僅屬單純事實並非法律關係，且原告並非主張其為系爭祭祀公業之派下員，僅主張系爭土地所有權人高宗伯非系爭祭祀公業，顯然系爭土地所有權屬誰之不安狀態，無法透過確認訴訟予以除去，是原告提起本件訴訟無確認利益。另原告曾於鈞院請求拆屋還地事件中自承高宗伯為自然人，況系爭高宗伯祠未曾依法為寺廟登記，無實體法上權利能力，縱認原告乃系爭高宗伯祠之實際管理者，而土地登記簿上記載系爭土地管理者為陳賢，因原告未提出具體證據佐證，無從確認土地登記所載之陳賢與西甲廟或大道公之主委為同一人，亦無從認系爭高宗伯祠與原告為同一主體，且原告前法定代理人即訴外人黃石定、代書蘇安雄因偽造文書，持向法院取得和解筆錄後，辦理系爭土地所有權移轉登記，案經臺灣高等法院刑事判決有罪、確定，顯見原告僅為系爭土地之地上權人，與系爭高宗伯祠並非同一主體等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造爭執及不爭執事項：
（一）不爭執事項：㈠被告丁○○於97年間以高宗伯祭祀公業派下員名義向高雄
市前鎮區公所提出派下員名冊、系統表、不動產清冊，並記載被告3 人為高宗伯祭祀公業派下員以申請公告（見本院卷一第82頁至第91頁）。
㈡原告於98年2 月26日之前開公告期間，向高雄市前鎮區公所提出異議（見本院98年度補字第703 號卷第6 頁）。
㈢原告為系爭土地之地上權人（見本院98年度補字第703號卷第8頁）。
㈣系爭土地所有權人登記為高宗伯，管理者為陳賢，系爭高
宗伯祠則現由原告實際管理（見本院98年度補字第703 號卷第8 頁至第9 頁）。
（二）爭執事項：㈠原告是否有確認利益，可提起本件確認之訴？㈡確認系爭祭祀公業派下權存在不存在事件，舉證責任應由
誰負擔？㈢陳貓是否有捐助財產，包括系爭土地，而為系爭祭祀公業
之設立人？㈣陳貓如是系爭祭祀公業之設立人，被告是否有派下權？
四、本院之判斷：
（一）就原告是否有確認利益，可提起本件確認之訴部分：按確認之訴，不論係確認法律關係、確認證書真偽或確認法律關係基礎事實存否之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，此觀民事訴訟法第247條第1項規定甚明。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。次按，祭祀公業派下現員或利害關係人對前條公告事項有異議者，應於公告期間內以書面向公所提出；申報人之申復書繕本，公所應即轉知異議人，異議人仍有異議者，得自收受申負書，得自收受申復書之次日起30日內，向法院提起確認派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴證明送公所備查，祭祀公業條例第12條第1 項、第3 項分別定有明文。經查，被告等人主張系爭系爭祭祀公業存在，渠等為系爭祭祀公業之派下員，並依法檢送包括派下員名冊等資料，向高雄市前鎮區公所申報公告，並經高雄市前鎮區公所於98年2 月5 日以高市前區民字第0980002018號函公告在案（見本院卷一第208 頁、本院卷二第197 頁）；而原告主張系爭高宗伯祠實際上應為神祇或未依法登記之寺廟，與原告屬同一主體，因系爭高宗伯祠已為被告申請祭祀公業公告，致原告向高雄市民政局申請核發同一主體證明書，遭高雄市政府民政局以無法受理為由駁回在案，有高雄市民政局98年2 月12日高市民政三字第0980001752號函在卷可稽（見本院卷二第109 頁）；且系爭祭祀公業是否存在以及被告等人是否為系爭祭祀公業之派下員，均影響何人可向原告請求地租、何人可終止地上權，對原告地上權之行使影響甚鉅，則原告法律上地位即處於不明確之狀態，且能以本件確認判決除去之，是原告於收受申復書後之次日30日內，基於利害關係人之立場提起本件訴訟，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）就確認系爭祭祀公業派下權存在不存在事件，舉證責任應由誰負擔部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定者，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條著有明文。是有關舉證責任之分配，非僅以事實對於何造當事人有利為決定之基準，並應考量個案具體情況，舉證之困難等因素決之。又因消極事實於本質及客觀上難以直接證明，故於消極事實之舉證自應移轉於他方當事人，方符公平之旨，故雖原則上本應由起訴之原告負擔對於該請求權基礎之要件事實之舉證責任，惟若係消極確認之訴者，則應由被告負擔之。次按，祭祀公業係指：由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體；派下員係指：祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人；派下權係指：祭祀公業或祭祀公業法人所屬派下員之權利，此觀祭祀公業條例第3 條第1 、4 、5 款規定自明。本件原告提起確認系爭祭祀公業不存在以及確認被告對系爭祭祀公業之派下權不存在，均屬消極確認之訴，揆諸前開舉證責任之分配，被告自應對於系爭祭祀公業存在及被告為系爭祭祀公業之派下權等事實負舉證責任，方符公平。又關於祭祀公業之享祀人是否限於設立人之祖先，在學說上有消極說、積極說之爭執；若以祭祀公業之本質而論，固應採消極說即應限於設立人之祖先，惟因臺灣之祭祀公業存有例外之情形，且由前開祭祀公業條例第3 條就祭祀公業並所為之定義，自應採積極說即不限於設立人之祖先為是（並參臺灣民事習慣調查報告第712 頁以下即本院卷二第124 頁），先予敘明。因本件被告等人既就渠等並非高宗伯之直系親屬之事實不予爭執（見本院卷二第144 頁），則自應先就其祖先陳貓是否有捐助財產而為系爭祭祀公業之設立人等事實負舉證之責任。
（三）就陳貓是否有捐助財產，包括系爭土地，而為系爭祭祀公業之設立人部分：
㈠被告丁○○雖於97年間，以高宗伯祭祀公業派下員名義向
高雄市前鎮區公所提出派下員名冊、系統表、不動產清冊，並記載被告3 人為高宗伯祭祀公業派下員以申請公告（見本院卷一第82頁至第91頁），其後並經高雄市前鎮區公所於98年2 月5 日以高市前區民字第0980002018號函公告在案（見本院卷一第208 頁），然民政機關依據申請人提出之資料為書面審查所為認定，並無確定私權之效果，於具體訴訟事件，對於是否為祭祀公業及被告是否為祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院仍應予以調查認定（最高法院91年度台上字第840 號判決意旨參照）。
㈡經查，被告雖提出上開資料並向高雄市前鎮區公所申請公
告系爭祭祀公業在案，已如前述，然綜觀被告所提出資料，雖有高宗伯派下全員系統表及祭祀享祀人高宗伯與歷代祖先之活動相片在卷可憑（分別見本院卷一第182 頁背面、18 9頁至第190 頁），惟並無法證明陳貓有捐助財產且為系爭祭祀公業之設立人等之事實，且被告於本院審理中亦自陳：因為時代已經久遠，無法提出相關捐贈證明等語（見本院卷二第189 頁）。又經本院向高雄市前鎮區戶政事務所查詢日據時期戶口調查簿之結果，更已查無陳貓戶籍資料，此有高雄市前鎮區戶政事務所99年3 月3 日高市鎮戶字第0990001116號函在卷可證（見本院卷一第52頁），是在被告等人未能提出積極證據足以證明其先祖陳貓確有捐贈系爭土地用以成立系爭祭祀公業之情形下，尚難認為陳貓有捐助財產及為系爭祭祀公業之設立人。
㈢況所謂祭祀公業係指專供祭祀用之公同共有產業，即以祭
祀為目的而設立之不動產，係以祭祀祖先或其他享祀人為目的而設立之獨立財產，使祭拜者有所血食，並求其降福於子孫為其目的也。然被告所提出之上開照片，皆為近期所拍攝（見本院卷第154 頁至第156 頁），且於本院言詞辯論時自陳拍攝地點均在被告家中（見本院卷二第190 頁），足認被告等人均未在系爭土地處祭祀系爭祭祀公業之享祀人。另依據原告所提出之資料可知，坐落系爭土地上之系爭高宗伯祠，年代超過百年，現由廣濟宮管理，有前鎮行政區沿革簡史在卷可稽（見本院98年度補字第703 號卷第9 頁），且原告自74年至97年間，每年之祭典活動均包括系爭高宗伯祠，有廣濟宮歷年度業務計畫書影本在卷可參（見本院卷二第82頁至第98頁），是以，被告等人既未管理坐落於系爭土地上之系爭高宗伯祠，亦未在系爭土地上舉行祭祀活動，顯與上開所稱祭祀公業之目的不符。㈣況依原告所提出，復為被告所不爭執之前鎮開發史所載（
見本院卷二第99頁至第100 頁，本院卷二第190 頁），廣濟宮係於清乾隆25年間由董大章於系爭土地上募建、清光緒15年間由陳顯重修，民國59年拆除重建，並有高雄市政府57年11月20日高市府地用字第107966號函在卷可憑（見本院卷二第101 頁），苟系爭土地確係早由陳貓及陳賢捐贈用以成立系爭祭祀公業，則當有他人於其上大興土木建築廟宇之際，豈有放任不管而未出面主張權利之理？再參以系爭土地依據日據時期土地登記謄本所載，地目為：「寺廟敷地」，而經本院依職權向高雄市政府地政處前鎮地政事務所函查之結果，有關日據時期土地台帳內登錄「祠廟基（敷）地」，依據台灣地籍規則第3 條第3 項，包括祠廟基（敷）地、宗祠基地等，係由各業主（即土地所有權人）申報，而土地之業主及界址，地目種類等由地方土地調查委員會查定，另地方土地調查委員會所查定之土地業主及地目種類，由地方長官（即地方廳長）公告之，此有高雄市政府地政處前鎮地政事務所99年7 月26日高市地鎮一字第0990006866號函在卷（見本院卷二第164 頁以下）。本院審酌認為系爭土地於日據時期既登記為「寺廟敷地」，又依上開高雄市政府地政處前鎮地政事務所函所示，該地目業經當時日據時期之土地調查委員會查定後公告，佐以前開被告所不爭執之前鎮開發史料記載，系爭土地於登記時，應確已用於興建廣濟宮之前身，且應如原告所主張，當時主任委員即為陳賢，是方於土地登記謄本上登記就地目部分登記為「寺廟敷地」，並註記管理人為陳賢（見本院98年度補字第703 號卷第8 頁），而不以家族祭祀或祭祀公業祭祀地色彩較為濃厚之「宗祠基地」為地目而登記。是在被告未能為其他積極證明之情形下，自難認渠等先祖即陳貓，確有捐贈系爭土地成立祭祀公業之事實。
㈤至被告雖辯稱：本件被告向前鎮區公所申請發給派下全員
證明所檢附之戶籍資料（見本院卷一第53頁），確有陳賢設籍於「鳳山廳大竹里戲獅甲庄九十五番地」，為戶主之戶籍資料內載有「陳太」父親為「陳貓」，與戶主「陳賢」關係為「從甥弟違」，「續柄細別」欄則載為「從兄陳貓長男」，故陳貓與陳賢為堂兄弟應可認定云云。而按祭祀公業之管理人係以選認派下員擔任為原則，以選認非派下員擔任為例外，故於具體個案，得以擔任系爭祭祀公業管理人之事實，據以推定為該祭祀公業之派下員，並依舉證責任轉換之原則，由否認該項推定之對造當事人就上開例外，亦即該祭祀公業係選認非派下員擔任管理人之事實負舉證責任（最高法院80年度台上字第916 號判決意旨參照）。查系爭土地管理者為陳賢，○○○鎮區○○段第0000-0000 地號土地登記第二類謄本在卷可參（見本院98年度補字第703 號卷第8 頁），縱認陳賢確有捐贈系爭土地成立系爭祭祀公業之事實，且依前開論述，陳賢可推定為系爭祭祀公業之派下員，然所謂「從兄」係指伯父、叔父之子、養子，螟蛉子，年歲比己身為少，或從姊之招婿，此有高雄市小港區戶政事務所網站日治時期之戶籍登記稱謂用語影本1 份在卷可參（見本院卷二第156 頁背面），是以，縱認陳貓與陳賢為堂兄弟關係，然若無具體事證足資證明陳貓為系爭祭祀公業之設立人，不得以其與陳賢為堂兄弟之關係，即推定陳貓亦為系爭祭祀公業之設立人且有捐助財產之事實，併此敘明。
五、綜上所述，被告既無法舉證其先祖陳貓有捐助財產即系爭土地，而為系爭祭祀公業之設立人，則高雄市前鎮區公所於98年2 月5 日以高市前區民字第0980002018號函公告之「祭祀公業高宗伯」即屬不存在，從而，原告先位主張確認高雄市前鎮區公所98年2 月5 日高市前區民字第0980002018號函公告之「祭祀公業高宗伯」不存在，為有理由，應予准許。又本院已依先位之訴判准原告之請求，則原告另依備位請求確認被告對高雄市前鎮區公所98年2 月5 日高市前區民字第09800002018 號函公告之「祭祀公業高宗伯」之派下權不存在，本院即毋庸再予審究，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，被告既無法舉證渠等先祖陳貓確有捐助財產而為系爭祭祀公業之設立人，則高雄市前鎮區公所於98年2 月5 日以高市前區民字第0980002018號函公告之「祭祀公業高宗伯」即屬不存在。兩造關於系爭祭祀公業是否為神明會、與原告是否為同一主體之攻擊及防禦方法與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此說明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 16 日
民事第六庭法 官 李怡諄以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 16 日
書記官 陳俊亦