臺灣高雄地方法院民事判決 99年度重訴字第97號原 告 癸○○
庚○○寅○○○丁○○壬○○子○○○丙○○午○○○卯○○○丑○○○甲○○○辛○○己○○乙○○戊○○前列15人共同訴訟代理人 侯勝昌律師
陳正男律師朱淑娟律師被 告 高雄縣政府法定代理人 巳○○訴訟代理人 陳妙泉律師被 告 高雄縣茄萣鄉公所法定代理人 辰○○訴訟代理人 李佳冠律師上列當事人間返還土地等事件，本院民國99年11月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告高雄縣政府應將附圖所示坐落高雄縣○○鄉○○段三五０地號、同段三五三地號及同段三五五之一地號土地上之道路拆除，並將土地返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告高雄縣政府負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：坐落高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號、同段353 地號及同段355-1 地號等3 筆土地（下稱系爭土地），為原告等按應有部分比例所分別共有。詎被告高雄縣茄萣鄉公所（下稱茄萣鄉公所）於民國79年7 月間，於辦理茄萣鄉都市○○○ 號道路（即高雄縣○○鄉○○路，下稱莒光路）開闢工程用地取得時，因高雄縣路竹地政事務所土地分割作業錯誤，導致道路開闢工程（下稱系爭工程）之道路用地向西側位移，因而未使用原已價購○○○鄉○○段88、90、
91 、92 地號等土地，卻無權占用系爭土地，致原告受有無法使用收益之財產上損害。又原告等人於當初道路開闢時，均以為道路係於已合法價購之土地上施工，而未加以阻止，並無明知系爭土地遭公眾通行使用而無阻止之意，且系爭土地業無無法記憶通行確實起始之情形，是系爭土地自無公用地役關係存在，原告請求返還土地亦無違反公共利益或以損害他人為主要目的之情形。再者，道路之施工開闢與開闢完成後之管理機關並無必然需為同一機關，系爭土地目前係作為高雄縣○○鄉○○路○段（下稱系爭道路）之道路使用，屬於鄉道，依高雄縣道路管理自治條例第4 條第2 項規定，系爭道路之管理機關應為被告高雄縣政府，然因高雄縣政府與茄萣鄉公所均否認為系爭道路之管理機關，爰將2 機關列為共同被告，而依民法第767 條第1 項前段所有物返還請求權之規定，提起本訴等語，並聲明：被告應將坐落系爭土地之上道路拆除，並將土地返還原告。
二、被告之聲明及陳述則分別如下所示：
（一）被告高雄縣政府部分：系爭道路為茄萣鄉都市○○○ 號道路，依市區道路條例第2 條第1 款規定，都市○○區○○○○道路皆為市區道路，因此系爭道路應為市區道路，又依高雄縣道路管理自治條例第4 條第2 項規定，市區道路之管理機關為鄉公所，故系爭道路應係由茄萣鄉公所管理。且依原告主張，系爭道路為茄萣鄉公所辦理開闢，高雄縣政府並未參與，對於系爭道路是否占用本件系爭土地，被告高雄縣政府並不清楚，原告之請求，實無所據等語，資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。
（二）被告茄萣鄉公所部分：系爭道路為鄉道，依高雄縣道路管理自治條例第4 條第2 項之規定，管理機關應為縣政府，又系爭道路當初係由臺灣省政府住都局開闢，被告茄萣鄉公所僅負責用地取得，系爭道路是否占用系爭土地與被告茄萣鄉公所無關；另系爭土地自66年4 月28日起經高雄縣政府公告為都市○○道路用地，並於系爭道路開闢後，已供不特定之公眾通行達20年未中斷，應可認有公用地役關係存在，原告雖有系爭土地之所有權，惟其權利之行使應受限制而不得違反公眾通行之目的而使用，原告請求拆除系爭土地上之道路，不僅妨害公眾之通行，且有礙市容觀瞻及都市發展，對於公益損害甚大，是原告自不得行使所有物返還請求權，原告之訴應無理由等語置辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項及本件爭點：
（一）兩造不爭執事項：㈠系爭土地為原告按應有部分比例分別共有。
㈡系爭土地上大都○○○鄉○○路○段之人行道。
㈢系爭工程用地取得方式（徵收或價購）、經費籌措等，均由被告茄萣鄉公所負責。
（二）本件之爭點在於：㈠系爭道路（即莒光路三段）之管理機關為何？㈡系爭土地上是否有公用地役關係存在？㈢原告是否得依民法第767 條第1 項前段規定，請求被告拆
除無權占有系爭土地之道路，並將土地返還與原告？
四、本院之判斷：
（一）就系爭道路（即莒光路三段）之管理機關為何部分：㈠按「公路，指供車輛通行之道路及其用地範圍內之各項設
施，包括國道、省道、縣道○鄉道○○○○路」、「市區道路劃歸公路路線系統者，視同公路」、「市區道路○○道、省道、縣道○鄉道○○○○路線時，其共同使用部分，應劃歸國道、省道、縣道或鄉道路線系統。」，分別為公路法第2 條第1 款、第4 條第2 項及第5 條第2 項所明定。次按，「市區道路，指下列規定而言：一、都市○○區○○○○道路。」、「公路路線應儘量避免穿越市區中心，其必須通過市區○○○市區道路一部分劃為公路系統時，其經過之路線及寬度，由公路主管機關與同級市區道路主管機關協商辦理，並會報上級主管機關核定之」，分別為市區道路條例第2 條第1 款及第17條所明定。是都市○○區○○○道路固為市區道路條例所稱之市區道路，然如該市區道路○○道、縣道○鄉道○○○○路線時，自應劃歸為公路系統而適用公路之規定。再按「縣道、鄉道由縣（市○○路主管機關管理。」、「縣、鄉道管理機關為本府，市區道路○村○里○○○道路、廣場管理機關為鄉（鎮、市）公所。」分別為公路法第6 條第2 項前段及高雄縣道路管理自治條例第4 條第2 項所明定，從而高雄縣轄內之縣○鄉道○○路應由高雄縣政府管理，而非劃歸於公路之市區道路，則方由各鄉（鎮、市）公所管理，其理自明。
㈡經查，依被告高雄縣政府92年3 月31日府工養字第092004
0708號函附件之高雄縣鄉道系統一覽表中，業將系爭道路明確列為線道高3-1 線（見本院卷第312 頁）；又依被告高雄縣政府98年10月30日府工養字第0980260655號函說明：「二、查高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號、353 地號、355-1 地號前道路經現場勘查應為莒光路三段。三○○○鄉○○路○段、二段、三段為茄萣鄉都市○○區○市區道路，其中二段（部分）、三段屬鄉道系統高3-1 線」等語（見本院卷第125 頁）。再經本院向交通部函查系爭道路之主管機關為何，經交通部於99年10月8 日函覆略以：「經○○○鄉○○路○段屬通過都市○○區○○鄉道高3- 1線，依據高雄縣政府來函說明表示其管理機關為高雄縣政府」等語（見本院卷第318 頁）觀之，是系爭道路雖係為茄萣鄉○○市○○道路，然因同時與鄉道高3-1 線使用同一路線，依上開公路法第4 條第2 項及第5 條第2 項規定，應劃歸為鄉道系統，則系爭道路為鄉道實屬明確，揆諸前揭自治條例規定，管理機關自應為被告高雄縣政府，是系爭土地目前為被告高雄縣政府管理乙節，洵堪認定，則原告主張被告高雄縣政府為管理機關部分，應屬有理由，主張被告茄萣鄉公所為管理機關部分，則無理由。被告高雄縣政府辯稱市區道路條例為特別法，系爭道路應為市區道路而由被告茄萣鄉公所管理云云，與前述法規範容有不合，難為其有利之認定。
（二）就系爭土地上是否有公用地役關係存在之部分：㈠按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，為司法院大法官會議釋字第400 號解釋在案。是既成道路成立公用地役關係之要件應為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時、⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事、以及⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概等（最高法院96年度台上字第1704號裁判意旨參照）。又既成道路符合一定要件而成立公用地役關係，致所有權人對土地已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益時，國家尚且應依法律規定辦理徵收給予補償，業經司法院大法官會議釋字第400 號解釋在案，則非既成道路之私有土地，如未經依法辦理徵收補償，政府機關自無在該土地上舖設柏油路面及碎石路面之權限（最高法院90年度台上字第1624號裁判意旨參照）。
㈡查，本院於99年4 月14日至系爭土地現場履勘結果，系爭
土地中，除355-1 地號部分面積因○○○鄉○○路交叉，而鋪設柏油供通行外，其餘均作為人行道使用，有高雄縣路竹地政事務所99年4 月14日土地複丈成果圖及現場相片附卷可稽（見本院卷第194 、191 頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。而系爭道路，柏油及人行道路面共計寬度30公尺，此經本院現場實際丈量無訛，並有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第167 頁），是系爭道路既已有開闢完成之柏油路面供公眾通行，則自無以系爭土地作為人行道，以供不特定之公眾通行之必要性；又因進學路另一側亦有道路可供對外通行，有現場照片在卷可稽（見本院卷第190 頁），是上開鋪設柏油之355-1 地號部分，亦應認並無供公眾通行之必要，是系爭土地非公眾通行所必要乙節，應堪認定。
㈢另系爭道路係於79年間進行開闢，系爭道路開闢時，並未
使用系爭道路東側，已協議價購○○○鄉○○段90、91地號土地，卻向西偏移占用系爭土地等情，有被告茄萣鄉公所提出之系爭道路開闢工程用地收購補償清冊、土地相關位置圖等資料附卷可稽（見本院卷第45、317 頁），且為被告高雄縣政府所不爭執，堪信為真，是本件系爭道路開闢時，具備測量、工程施工專業之政府機關尚且因錯誤而誤占系爭土地進行施工，則未具相關專業之原告主張當時以為政府機關是在已協議價購之土地上施工，因而未能表示反對等語，自屬可信，是原告亦無知他人於其土地上通行，卻不為反對表示之情事。
㈣且查，系爭道路柏油路面部分所坐落○○○鄉○○段352
、351 地號土地，於協議價購、開闢道路之前，用途為漁業養殖，係做魚塭使用乙節，業據被告茄萣鄉公所時本院審理時當庭自承（見本院卷第260 頁），是原告主張系爭土地係於系爭道路開闢後才供公眾通行等語，足堪採信，則系爭土地供公眾通行之始點實可加以認定，自無所謂時日長久，一般人無復記憶其確實之起始之情事存在。
㈤從而，本件系爭土地，既非供不特定之公眾通行所必要，
而於公眾通行之初，土地所有權人又無明知而不阻止之情事，且開始通行之時間又可得確定，而無時日長久，一般人無復記憶其確實之起始等情事存在，揆諸首揭說明，本件系爭土地之情形與公用地役關係之要件均屬不合，則系爭土地應無公用地役關係存在乙節，洵堪認定。是依前開論述，被告高雄縣政府自無占有系爭土地之權限，亦無於其上舖設柏油、人行道之權利。被告茄萣鄉公所雖辯稱，系爭土地因供公眾通行數十年而應具有公用地役關係存在云云，然其所辯，核與上開公用地役關係之要件容有未洽，實無足採。
（三）就原告是否得依民法第767 條第1 項前段規定，請求被告拆除無權占有系爭土地之道路，並將土地返還與原告之部分：
㈠復按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為
主要目的」、「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第148 條第1 項、第765 條及第
76 7條第1 項分別定有明文。又按依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用，為都市計畫法第51條所明定。是編為計劃道路公共設施保留用地之土地，在徵收之前，所有權人仍得為於法令限制之範圍內，自由使用、收益、處分，而不受干涉。
㈡查系爭土地並未經徵收，則原告所有之系爭土地，遭被告
茄萣鄉公所先予以開闢道路，再由被告高雄縣政府予以管理，而被告高雄縣政府又未能提出任何關於占有之正當法律權源下，揆諸上開民法第767 條第1 項之規定，原告自得請求被告高雄縣政府拆除系爭土地上之道路，並將系爭土地返還予原告。被告茄萣鄉公所雖辯稱，系爭土地業經高雄縣政府公告為都市○○道路用地，原告請求拆除系爭土地上之道路，不僅妨害公眾之通行，且有礙市容觀瞻及都市發展，對於公益損害甚大，應為權利濫用云云；然查，系爭土地大部分均係供作系爭道路旁之人行道使用，扣除人行道部分，系爭道路上仍有鋪設相當寬度之柏油路面可供公眾通行，而作為系爭道路與進學路交叉口使用之柏油路面部分土地，因進學路另一側仍有道路可供對外聯絡，已如前述，是系爭土地上之道路縱使拆除，對公眾通行之影響程度應屬有限。再查，系爭土地西側土地目前係為雜草空地、建物及巷道使用，業經本院現場實地勘查，有勘驗筆錄可稽（見本院卷第167 頁），是系爭土地上道路之拆除，對市容觀瞻影響亦屬輕微，至於影響都市發展部分，因被告僅泛稱將對都市發展有影響，而並未具體陳明系爭土地上之道路如經拆除，對都市發展之重大影響何在，是原告請求拆除系爭土地上之道路，對公共利益影響應無損害甚大之情形發生，而無權利濫用，足堪認定。
㈢且依民法第765 條及上開都市計畫法之規定，人民對於所
有之土地，本得於法令限制之範圍內，自由使用、收益、處分，並排除他人之干涉，對於未徵收之公共設施保留用地則仍得繼續原有之使用，且得自由買賣交易，是基於憲法對人民財產權依法保障之精神，並參酌上開最高法院90年度台上字第1624號判決，如非既成道路又未辦理徵收補償，政府機關自無權任意於他人土地鋪設道路之意旨，是本件政府機關先以無權占有方式於系爭土地上開闢道路，事後再辯稱為免嚴重損害公共利益，原告應不得主張拆除系爭道路云云，實無足採。
五、綜上所述，系爭土地既為原告所有，而被告高雄縣政府現為系爭土地上道路之管理機關，又無占有系爭土地之合法權源，且原告所有物返還請求權之行使又無任何遭限制之處，是原告本於所有物返還請求權之規定，請求被告高雄縣政府將系爭道路拆除，並將系爭土地返還予原告，為有理由，自應予以准許。原告逾此範圍之請求則為無理由而應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 18 日
民事第六庭法 官 李怡諄以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 18 日
書記官 陳俊亦