臺灣高雄地方法院民事判決 99年度金字第1號原 告 李明仁訴訟代理人 郭家駿律師
高宗良律師被 告 高雄銀行股份有限公司法定代理人 雷仲達被 告 謝燕卿共 同 吳文淑律師訴訟代理人
蔡東賢律師張明智律師上列當事人間請求返還信託金額等事件，經本院於民國100 年1月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告之法定代理人已變更為雷仲達，有高雄市政府99年7 月30日高市府財二字第0990045168號函、被告董事會99年8 月
4 日高銀董字第0990000161號書函及公司變更登記在卷可稽（見本院卷㈣第78至84頁），茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告主張：㈠被告謝燕卿擔任被告高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行
）三民分行之經理，應為被告高雄銀行之主管，其於民國97年5 月間，以被告高雄銀行印製之廣告傳單（下稱系爭廣告傳單）出示予伊友人即訴外人林招金，惟該廣告傳單上雖印有「1.5 年南非幣定息保本連動債券」（下稱系爭連動債），參與金鑽南非之經濟前景等語，然自系爭連動債之英文名稱觀之，甚難看出其有定息保本之中文字義，且系爭連動債發行機構為設在荷蘭阿姆斯特丹之雷曼財務公司所發行，保證機構則設在美國德拉瓦州之雷曼金融控股公司，其所募得之資金係用在雷曼總公司及其相關子公司之資金投注，與南非經濟發展前景亦毫無關連，且該廣告傳單復將被告高雄銀行列為銷售機構，然被告高雄銀行並非實際銷售機構，是該傳單實為不實廣告，而系爭連動債過於複雜，被告卻未由專業人員向伊解說該連動債特性與風險，且誆稱系爭連動債保本且每年可配息10% ，復又隱瞞雷曼集團之長期信用評等、債信評級、前景評級均遭調降，且未交付「EMTN之BaseProspectus」、「Base Prospectus Supplement」、「Final Terms 」，致伊因受此詐欺，經被告謝燕卿要求而將伊在被告高雄銀行前鎮分行之美金定期存款全部解約，並改為與高雄銀行三民分行簽訂「特定金錢信託投資國外有價證券圈存投資約定書」（下稱系爭信託契約），金額分別為南非幣1,000 萬元、660 萬元、500 萬元，合計南非幣2,160萬元，簽訂日期為同年月28日，伊遂於96年6 月11日在被告高雄銀行前鎮分行，簽訂「特定金錢信託投資國內外有價證券總契約書」（下稱前鎮總契約），後因被告謝燕卿職務異動調整至被告高雄銀行三民分行，伊即於97年6 月4 日重新簽訂「特定金錢信託投資國內外有價證券總契約書」（下稱三民總契約），嗣伊於97年9 月15日雷曼財務公司宣告破產後，始發現被告上開詐騙之情，多次委由林招金至被告高雄銀行三民分行要求返還信託金額，均遭被告拒絕，伊乃於98年6 月16日寄發「高雄銀行雷曼連動債弊端」一文至高雄銀行，表示撤銷系爭信託契約、前鎮總契約、三民總契約，則系爭信託契約既經撤銷，被告高雄銀行原領有其給付之信託金額即失其法律上之原因，伊應得依不當得利之法律關係請求返還2,160 萬元之南非幣。
㈡被告高雄銀行於系爭信託契約簽立後，方交付系爭連動債之
中英文產品條件說明書（下稱系爭中英文產品說明書），內容復未依實翻譯，又未交付上開「EMTN之Base Prospectus」等文件，且於招攬之時未注意及雷曼公司之股價下跌情況，又未善盡風險告知義務，復未正確告知贖回日期，顯未盡善良管理人之注意義務，實屬不完全給付，而上開給付義務係屬非於一定時期為給付不能達契約之目的者，伊據此應得依民法第227 條第1 項、第255 條解除系爭信託契約，並請求返還信託金額2,160 萬元之南非幣。
㈢被告謝燕卿招攬伊簽訂系爭信託契約既有上開詐欺情事，實
已構成侵權行為，又依行政院金融監督管理委員會銀行局（下稱金管會銀行局）94年12月27日銀局（四）字第09480116
890 號函，被告高雄銀行應提供客戶相關產品說明及受託投資後依契約約定提供成交通知書及定期報告，惟被告高雄銀行迄今未提供英文產品說明書，且拒絕提供產品成交通知書，更遑論定期向伊報告，其實已違反上開銀行局之函令，又被告高雄銀行竟由不具理財業務人員應具備之資格條件的被告謝燕卿向伊招攬系爭信託契約，已違反金管會所頒銀行辦理財富管理業務應注意事項、中國民國銀行同業公會全國聯合會訂定之銀行辦理財富管理業務作業準則，此外，被告尚違反信託法第22條、信託業法第22條、第23條、消費者保護法第22條、公平交易法第21條、銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範、銀行辦理結構型商品對客戶風險揭露自律規範、中華民國信託商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範，顯違反保護他人之法令，又其復有上開未盡善良管理人注意義務之情，亦已違反信託契約，是被告高雄銀行與其受雇之主管人員即被告謝燕卿依信託法第23條、信託業法第35條、民法第184 條、第535 條之規定自應就伊因此所受之損害南非幣2,160 萬元連帶負賠償責任。
㈣為此爰依民法第93條、第179 條、第184 條、第227 條、第
255 條、第259 條、第544 條、信託法第23條、信託業法第
35 條 等規定提起本訴，並先位聲明：被告高雄銀行應給付原告南非幣2,160 萬元及自97年5 月28日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。另備位聲明：被告應連帶給付原告南非幣2,160 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告則以：㈠系爭廣告傳單係伊三民分行理財專員即訴外人楊文煜於林招
金來訪被告謝燕卿時，交予林招金參考，實非由被告謝燕卿招攬，而原告及林招金在詳閱系爭廣告傳單、申購文件，並妥為評估後，乃自行決定將其於伊前鎮分行之美金定存全部解約，以申購價值南非幣2,160 萬元之系爭連動債，且原告係於96年6 月11日在伊前鎮分行開立特定金錢信託帳戶，簽訂前鎮總契約，嗣因其另與伊三民分行往來，乃於97年5 月30日向三民分行申請將其信託帳戶由前鎮分行轉至該分行，並於同年6 月4 日另為簽署三民總契約。又系爭連動債係以南非幣計價，而一國貨幣之升貶值與其經濟前景有關，是系爭廣告傳單上載南非簡介等並無不實之處，而系爭連動債除債券原本及配息外，另有額外配息0.1%之機會，投資人至到期日並得持向發行及保證機構要求定息保本，且系爭信託契約書中第5 條及系爭廣告傳單中均已明確註明可能風險，而發行機構或保證機構倒閉亦為可能風險之一，自無須經專業人員解說即得知悉系爭商品特性及風險，原告復已曾投資過連動債券，富有投資經驗及智識，應無不瞭解系爭連動債之風險、特性之情，伊等並無以不實傳單詐騙被告，又雷曼公司為美國第四大投資銀行，其因受美國次級房貸金融海嘯影響而宣告倒閉，此非伊等於97年5 月間得以預料，伊等並無刻意隱瞞之情，且系爭信託契約第3 至6 頁即「中英文產品條件說明書」，並已於原告申購系爭商品時交付，且註記「中譯文若與英文字義有歧義時，以英文版為主」，並非另有單獨印製英文版條件說明書而未交付原告之情形，原告認為伊等隱匿而不交付英文產品說明書應有誤會，是伊等並無詐欺原告，原告應不得撤銷系爭信託契約，亦不得依侵權行為之法律關係向伊等請求負連帶賠償責任。
㈡本件為特定金錢信託，被告高雄銀行之給付義務為依原告之
指示及委託申購系爭連動債，而被告高雄銀行業已依約申購，即已盡善良管理人之注意義務，且被告高雄銀行自97年6月原告申購系爭連動債起按月提供對帳單，並列載「投資組合狀況」以使客戶明瞭其當月申購交易明細、除息交易明細、投資組合狀況等，而「EMTN之Base Prospectus 」、「Base Prospectus Supplement」為發行計畫，被告高雄銀行並無義務提供原告，至「Final Terms 」則於系爭連動債條件變更之時方需提供，而系爭連動債於原告簽立系爭信託契約後並無條件變更，被告高雄銀行自無庸提供，是被告高雄銀行實已盡其善良管理人注意義務，而無不完全給付之情，原告應不得依民法第227 條、第255 條之規定解除系爭信託契約。又伊等既已盡善良管理人之注意義務，原告即不得依信託法第23條、信託業法第35條、民法第535 條之規定請求損害賠償。
㈢系爭信託契約並無適用消費者保護法，且系爭廣告傳單亦非
公平交易法所稱之「廣告」，而銀行辦理財富管理業務應注意事項、銀行辦理財富管理業務作業準則、銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範、銀行辦理結構型商品對客戶風險揭露自律規範、中華民國信託商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範等均非立法院通過之法令，而非民法第184 條第2 項、信託業法第35條所稱之法令，且原告所受損害乃係因雷曼兄弟破產所致，與伊等是否違反上開規定無關，則原告應不得以伊等違反上開規定請求損害賠償，又縱認原告得請求損害賠償，其亦與有過失，且應扣除其業受領配息南非幣545,400 元部分。
㈣從而，原告應不得解除系爭信託契約，且亦不得向伊等請求
損害賠償等語資為抗辯，並聲明：㈠駁回原告之訴。㈡如受不利判決，願供擔保，聲請准予免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠南非幣折算新臺幣之匯率為1:4.15。
㈡原告於96年6 月11日在被告前鎮分行，簽訂前鎮總契約，嗣又於97年6 月4 日在被告三民分行重新簽訂三民總契約。
㈢系爭連動債發行機構為設在荷蘭阿姆斯特丹之雷曼財務公司
所發行，保證機構則設在美國德拉瓦州之雷曼金融控股公司。
㈣原告於被告三民分行將美金定存自被告前鎮分行全部解約以申購價值南非幣2,160 萬元之系爭連動債。
四、得心證之理由㈠原告是否係受被告詐欺而簽立系爭信託契約？原告得否撤銷
系爭信託契約並請求返還信託金額？按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人，民法第92條定有明文。又民法第九十二條第一項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合，最高法院33年上字第884 號著有判例可供參照。
⒈原告固主張系爭連動債之發行機構、保證機構均未位於南
非，所募得之資金係用於雷曼總公司及其相關子公司，應與南非經濟前景無關，被告高雄銀行竟於系爭廣告傳單上載明參與金鑽南非等語，實有欺矇之嫌云云，惟一國經濟發展與其幣值甚有關連，而系爭連動債係以南非幣計價，南非幣值之升貶應與原告申購系爭連動債未來之受益情況息息相關，依此自難謂系爭連動債與南非經濟發展毫無關連，況系爭廣告傳單上早已載明其發行及保證機構為何，且未表明所募得資金係用於南非之投資，並已說明配息之方式等情，此亦有該廣告傳單在卷可按（見本院卷㈠第14頁），足見被告高雄銀行並無誤導原告系爭商品之發行或保證機構位於南非，或所募得資金用於南非之投資等情，是原告上開主張自非可採。
⒉原告復主張系爭廣告傳單以26號字體顯著標明1.5 年南非
幣「定息保本」連動債券，而系爭連動債之英文名稱並無定息保本之意，被告又未善盡告知系爭連動債之特性及風險義務，致其誤認系爭商品不具風險云云。惟：
⑴系爭廣告傳單上已載明系爭連動債之可能風險為：最低
收益風險、委託人兼受益人提前贖回的風險、利率風險、流動性風險、信用風險、匯兌風險、事件風險、國家風險、交割風險、發行機構行使提前買回債券權利風險、再投資風險、受連結標的影響之風險、通貨膨脹風險及本金轉換風險等，而系爭信託契約書亦於第5 條以底線重點標示告知上開各項風險之內容，並於第5 項告知信用風險為：「本投資標的之發行或保證機構為雷曼兄弟金融控股公司，委託人必須承擔本債券發行或保證機構之信用風險；而『信用風險』之評估，端視委託人對於債券發行或保證機構之信用評等價值之評估；亦即保本定息係由發行或保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證。」等語，且於第7 條及中英文產品說明書下強調系爭連動債非受託人之存款，受託人不保證本金無虧損等語，並於第6 條詳列各項費用，又原告亦於系爭連動債產品特定、風險、費用告知檢核表上簽名蓋章，此有該廣告傳單、系爭信託契約書、告知檢核表在卷可參（見本院卷㈠第14頁、第180 至188 頁、卷㈡第243 至
245 頁），是被告高雄銀行雖於系爭廣告傳單上以「定息保本」命名系爭連動債，惟其已就此「定息保本」係由發行或保證機構所承諾，原告於系爭連動債到期後得向發行及保證機構要求「定息保本」，然存有信用風險，且此非屬存款乙情亦於系爭信託契約書、廣告傳單中詳為說明，且就其他風險亦均有告知說明，並經原告於檢核表中簽名蓋章表明已受告知，此自難謂被告高雄銀行有何隱瞞系爭連動債之特性、風險、費用或稱系爭連動債具定存性質之詐欺行為甚明。
⑵原告為私立中山醫學院牙醫學系畢業，且於92年間即有
投資連動債券之紀錄，此有畢業證書、華南商業銀行東高雄分行99年1 月5 日華東高字第0990002 號函及函附交易明細等件在卷可憑（見本院卷㈠第232 至240 頁、卷㈣第147 頁），又證人即原告友人林招金證稱其曾在銀行任職，原告與其住於同棟大樓之上下層，為了方便，原告自91年起開始委託其代為投資，其除本件之外，亦曾代原告投資華南銀行連動債商品，系爭信託契約書、檢核表均係由其攜回予原告簽章等語，以證人林招金為原告之友人，其與原告之關係密切，應無故為偽證而有利於被告之可能，其此部份之證言應可採信，則以原告為大學牙科畢業之智識，復自91年間即開始投資金融商品，於92年並有申購連動債券之紀錄，而其委託代為投資者又富有銀行工作經驗觀之，其就上開系爭信託契約書上所載之風險內容應無不能理解之理，又系爭信託契約書既為證人林招金攜回由原告所親自簽名蓋章，以該信託契約書併同系爭中英文產品說明書僅有6 頁，原告應有充分之時間審閱其內容，是其於閱讀且經評估利害關係後於上開文書上簽名蓋章表示同意，應已大致明瞭系爭連動債之特性、風險及費用無訛，是其主張其不知系爭連動債之特性、風險及費用云云應非屬實。
⑶系爭信託契約書共有6 頁，包括系爭中英文產品說明書
，此有系爭信託書在卷可稽（見本院卷㈠第180 至188頁），並經本院當庭勘驗屬實，而系爭信託契約書復係林招金攜回由原告簽名蓋章已如前述，則原告顯係於系爭約定書上簽名而使該約成立之前，即得充分觀覽同信託契約書中所含之系爭中英文產品說明書，而瞭解系爭商品之特性及風險甚明。至證人即被告高雄銀行理財專員楊文煜、鄭怡婷雖於偵查中僅提及交付系爭信託契約書，而未提及系爭中英文產品說明書，證人林招金證稱這6 張（系爭信託契約書、檢核表）都是被告謝燕卿拿給我的，而未說到系爭中英文產品說明書，然此係因系爭中英文產品說明書本即為附於系爭信託契約書之後，證人楊文煜及鄭文婷依常情應不會特地另再提及，而證人林招金係因偵查檢察官提示系爭契約書、檢核表6 紙訊問是否為原告親自簽名，而依偵查檢察官之問題回答該6 紙為被告謝燕卿交予其等語，此經本院依職權調取臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第24083 號卷宗核閱屬實，是檢察官既未提示且無問及系爭中英文產品說明書，其就此自無庸回答，況其於經本院提示含系爭中英文產品說明書之完整的系爭信託契約書後，亦證稱該些文件為其拿予原告簽章等語，是上開證述並不能證明原告於簽約前未取得中英文產品說明書。
⑷又系爭中英文產品說明書上載明「未盡說明事宜請參閱
英文產品公開說明書，並以英文產品說明書為最終產品條件依據」、「中譯文若與英文字意有歧異時，以英文版為準」等語，此亦有上開約定書所附中英文產品說明書在卷可按，而以原告具大學畢業之學歷，其應得依上開註記閱讀上載之英文而瞭解產品說明書所載文義，且上開系爭約定書、中英文產品說明書已就系爭連動債之特性、風險詳為描述，而原告固有指出數處中文譯文略有出入、漏未翻譯之處，即「如果您對於產品條款內容有任何疑問時，您必須要取得獨立的專業意見（英文：
If you are in any doubt about any of thecontents of this term sheet, you should obtainindependent professional advice.）」、「本債券將依據最新（2007/7/24 修正或補充）歐洲中期債權系統（EMTN系統）之基本條款所發行，凡在EMTN系統下不管到期期限為何均統稱為歐洲中期債券（英文：TheNotes will be issued under the Euro Medium TermNote Programme ("EMTN" Programme) of the issuerdated on or around 24 July 2007 pursuant to thebase prospectus for the EMTN Programme asamended or supplemented from time to time("BaseProspectus" ) 」等，然此均與該商品之特性、風險無關，況系爭中英文產品說明書於風險預告項下即有書明「本債券投資者需自行負責分析所有相關之法律等事宜與潛在風險，以及充分瞭解本身財務狀況及風險承受度。投資者應洽詢法律、會計或其他獨立專業顧問之意見，審視本債券相關條文」等語，此有系爭中英文產品條件說明書在卷可按（見本院卷㈠第180 至188 頁），又被告高雄銀行固有漏翻系爭英文產品說明書上載該說明書無法揭露所有風險等語，然原告並未說明有何漏載之風險致將影響其簽立系爭信託書之意思表示，是原告主張被告高雄銀行故意為不實之翻譯，使其陷於錯誤而簽立系爭信託契約云云尚非可採。另被告雖於中文內添加「本債券投資者需自行負責分析所有之法律等事宜與潛在風險以及充分瞭解本身財務狀況及風險承受度」、「本債券適合不需資金流動性及可承受相關風險的投資者。本債券的本金受到發行機構之信用風險影響，其收益與連結金額會因為所連結的指數變動而產生影響」等語，然此些警語既屬再次提醒原告使其更為審慎評估風險及自身情況是否簽立系爭信託契約，而其於閱讀之後仍同意簽立系爭信託契約，益徵被告並無隱瞞風險之情。
至原告固主張被告高雄銀行另有英文產品條件說明書未交付云云，惟此為被告所否認，而原告自陳被告高雄銀行網路上英文產品說明書與系爭中英文產品說明書上英文部分內容係屬相同，僅漏載「This termsheet isindicative only and is subject to change withoutnotice.Information other than indicative terms
(including market data and statisticalinformation) has been obtained from varioussources. We do not represent that it is complete
or accurate. Any analysis presented herein thatindicates a range of outcomes that may resultfrom changes in market parameters, is notcomprehensive, is not intended to suggest thatoutcome is more likely than another and may havebeen derived using Lehman Brothers proprietarymodels, historic data and subjectiveinterpretations. This term sheet does notconstitute an offer or an agreement, or asolicitation of an offer or an agreement, toenter into any transaction. No assurance isgiven that any transaction on the termsindicated can or will be arranged or agreed.Transactions of the sort described hereincontain complex characteristics and riskfactors.Transactions incorporating derivatives
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行日加18個月，並將配息方式分於收益率、額外配息、收益支付日、收益計算期間、配息條件等項詳為說明，且無載明系爭連動債係屬有擔保品者，此有系爭中英文產品說明書在卷可按（見本院卷㈠第180 至188 頁），則被告高雄銀行自無未說明此固定配息及18個月到期買回之情，亦無謊稱系爭連動債係有擔保品，況原告亦非因系爭連動債具有擔保品始為申購。是原告主張被告高雄銀行未告知系爭連動債係18個月到期、固定配息及無擔保品之特性，致其陷於錯誤而購買系爭連動債云云顯非可採。
⑹至原告固主張風險告知需由理專以清楚的口頭朗讀及解
說始得謂已盡告知義務，又系爭檢核表其並未勾選，只是在其上簽名蓋章，不代表其已受系爭連動債風險及特性之告知云云，惟如上所述原告應已明瞭系爭連動債之風險、特性及費用，其即無因遭隱瞞而受詐欺之情，此自與是否有被告高雄銀行之理財專業人員以口頭宣讀及解說無涉，亦與系爭檢核表是否由其親自勾選無關，況以原告之上開智識能力及社會經驗，其應知悉在未勾選填載之簽立契約必備文件上面簽名蓋章，並繳回要求簽訂合約，即有授權他人勾選之意，其仍於系爭檢核表未填載之情況下簽名蓋章，並繳回簽訂系爭信託契約，衡情應有同意他人代為填寫，其自難以此再行爭執其未受告知風險，是原告主張仍非可採。
⑺綜上，被告高雄銀行業已告知系爭連動債之風險、特性
及費用，原告以其未受告知，主張係受詐欺而簽訂系爭信託契約申購云云非可採信。
⒊原告又主張系爭廣告傳單上載被告高雄銀行為銷售機構，
已使其誤以被告高雄銀行之評比為投資基準云云，惟系爭廣告傳單上業已明確載明系爭連動債為雷曼財務公司發行，由雷曼金融控股公司擔任保證機構，此亦有該廣告傳單附卷可稽（見本院卷㈠第14頁），則其就系爭連動債之發行、保證機構既已明確標明，其上復載被告高雄銀行為銷售機構顯係表明由之擔任系爭信託契約受託人之意，是應難據此認已誤導原告應以被告高雄銀行評估是否投資系爭連動債，原告上開主張洵難採信。
⒋原告另主張被告故意隱瞞雷曼兄弟之長期信用評等、債信
評級、前景評級均遭調降云云。惟97年6 月間標準普爾將雷曼兄弟之債信評級調降或穆迪將雷曼兄弟之前景評級調降等情，均非系爭信託約定書簽立即97年5 月時，被告所得預測之事，而97年間雷曼兄弟之股價跌幅固大，且同年
2 月間遭標準普爾將其長期信用評等調降，然於系爭信託契約簽立之時，該公司之信用評級仍為A ，且投資刊物霸榮週刊仍建議投資人可買入雷曼兄弟之債券，此有信用評等、商業週刊影本在卷可按（見本院卷㈠第322 至325 頁），此足見當時於投資市場上對雷曼兄弟之預測尚非均屬不佳，且仍受推薦投資，被告應難預測嗣該公司將聲請破產，是其自無隱瞞原告之情，原告上開主張非可採信。
⒌原告亦主張被告高雄銀行未交付「EMTN之Base
Prospectus 」 、「Base Prospectus Supplement」、「Final Terms 」，如被告高雄銀行有交付上開文件，其即知系爭連動債之複雜與高度風險而不予投資云云，惟系爭信託契約、中英文產品說明書已就系爭連動債之風險、特性詳為說明已如前述，原告並無舉證證明有何系爭連動債之特性或風險係上開文件有所載明，而系爭信託契約、中英文產品說明書卻未標明，致將影響其簽訂系爭信託契約之意思表示者，又原告固主張被告高雄銀行未交付上開文件，已造成其不知尋求顧問之專業意見，且未能得知上載「應審查雷曼兄弟控股公司最近之合併財務報表和雷曼財務公司和雷曼兄弟德國子公司之財務報表」之提醒云云，然系爭中英文產品說明書已載明原告應尋求專業意見已為前述，而系爭信託契約就系爭連動債之定息保本係為發行及保證機構即雷曼兄弟財務公司、雷曼兄弟金融控股公司所承諾亦有載明，則以原告大學畢業之智識程度及投資經驗，亦應瞭解上開財務報表之重要性，另系爭信託契約第
7 條係約定：「未盡說明事項請參閱英文產品公開說明書，並以英文產品說明書為最終產品條件依據。」等語，依其「英文產品公開說明書」、「英文產品說明書」之文字用語，及其內容為產品條件依據觀之，其顯與中英文產品條件說明書中英文部分之「英文產品條件說明書」較為相近，並參諸上開「EMTN之Base Prospectus 」、「BaseProspectus Supplement 」、「Final Terms 」之英文文字顯非得直譯為「英文產品公開說明書」、「英文產品說明書」，是自難以此約定認定原告與被告高雄銀行有應為交付上開文件之約定，而原告復無其他舉證證明被告在法律上、契紙上或交易之習慣上有就此些文件負有告知與交付之義務，是被告未交付此些文件應難謂係屬詐欺行為，原告上開主張仍非可採。
⒍綜上，被告並無以不實之事實或隱瞞重要事項詐欺原告，
是原告主張其係因受詐欺而簽訂系爭信託契約、前鎮總契約書、三民總契約書，應得撤銷意思表示云云洵非可採。㈡被告高雄銀行是否不完全給付？原告得否依給付不能或遲延
給付之規定解除系爭信託契約？按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約；債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約，民法第227 條第1 項、第25
5 條、第256 條分別定有明文。又依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者；權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第247條之1 第3 款、第4 款、第148 條第1項亦分別著有規定。經查：
⒈系爭三民、前鎮總契約書第2 條第5 條第1 項分別約定：
「委託人為協助受託人從事國內外有價證券之投資，依委託人之指示，將信託資金投資於經主管機關核准得以投資之國內外有價證券，以達成委託人投資理財規劃之目的」、「委託人就信託資金之運用管理，授權受託人辦理，惟受託人對信託財產不具運用決定權，屬特定單獨管理運用之金錢信託。」等語，此有該些總契約書在卷可按（見本院卷㈠第18至19頁），是被告高雄銀行依系爭總契約書約定，其給付義務即為依原告之委託及指示為原告申購國內外有價證券，則被告高雄銀行如已依約申購原告指定之系爭連動債，即已盡其善良管理人之注意義務，而依債之本旨而為給付，並無不完全給付之情。
⒉原告固主張被告高雄銀行並未依約申購系爭連動債云云，
惟被告高雄銀行於97年5 月30日曾發文向雷曼兄弟亞洲公司（Lehman Brothers Asia Limlted）訂購12,998萬元之系爭商品，該公司並於同年6 月6 日傳真向被告高雄銀行確認交易，上載「茲代理雷曼兄弟國際歐洲公司，確認貴公司交易如後（FOR AND ON BEHALF OF LEHMAN BROTHERSINTL EUROPE, WE ARE PLEASED TO CONFIRM THEFOLLOWING TRADE(S) WITH YOU ）」等語，交割帳戶為EUROCLEAR A/C 92904 ，此與系爭中英文產品說明書上載交割帳戶相符，此有該些發文、傳真、中英文產品條件說明書附卷可稽（見本院卷㈢第246 至247 頁、卷㈠第180至189 頁），此足見雷曼兄弟亞洲公司係屬雷曼兄弟國際歐洲公司之代理人，被告高雄銀行確有於97年5 月30日申購系爭連動債甚明，又系爭中英文產品說明書係載明最後交易日為97年5 月30日，並非交易日即為97年5 月30日者，此亦有上開中英文產品條件說明書可憑，是原告以被告高雄銀行非直接向雷曼兄弟歐洲國際公司申購，且所購債券交易日為97年5 月20日與系爭信託契約不相符，主張被告高雄銀行並未依約申購系爭連動債云云實非屬實。則被告高雄銀行既已依約而照原告之指示將信託金額投資於系爭連動債，其即無不完全給付之情。
⒊原告復主張被告高雄銀行未交付成交通知書及定期報告，
未盡善良管理人之注意義務云云，惟被告高雄銀行有定期寄送對帳單予原告，使原告瞭解其當月申購交易明細、除息交易明細及投資組合狀況，此為原告所不爭執，則以當月申購交易明細應已有通知成交之意，而定期發送對帳單告知除息交易明細、投資組合狀況已符定期報告，是應難謂被告高雄銀行未交付成交通知書及定期報告。至被告高雄銀行於對帳單上對系爭連動債之名稱描述及版面配置尚不影響被告高雄銀行已於對帳單上載明上開事項，且有為交付之事實，是原告上開主張仍不可採。
⒋原告固主張被告告知錯誤之閉鎖期，並未在系爭連動債尚
得贖回時，善盡告知贖回日期云云。惟系爭中英文產品說明書乃載明發行日期為2008年6 月11日，且雷曼兄弟國際（歐洲）自債券發行3 個月後提供次級市場報價。而系爭信託約定書乃係約定自97年9 月20日起每月20日開放贖回，此有系爭信託約定書、中英文產品條件說明書在卷可按（見本院卷㈠第180 至188 頁），則被告高雄銀行並未錯誤告知雷曼兄弟提供次級市場報價時間，而原告於簽約時即知該報價時間與系爭信託契約書上載可回贖日期略差數天，然仍於系爭信託契約上簽章表示同意該項約定，此自難謂被告高雄銀行有未善盡告知贖回日期而違善良管理人之注意義務。又被告高雄銀行固因作業方便而將回贖日期約定在97年9 月20日起，較諸雷曼兄弟開放之發行日期3個月後即97年9 月11日略晚9 日，然此對原告權利行使之限制僅有數日，對其權益影響難謂係屬重大或已顯失公平，且此約定亦無何違反公共利益或以損害原告為主要目的，是原告主張此約定依民法第247 條之1 係屬無效，且為權利濫用云云均屬無據。
⒌至原告主張被告未告知其系爭連動債之風險、雷曼兄弟之
信用評級調降、股價下跌、未交付中英文產品條件說明書、中英文產品說明書未據實翻譯等情，且未交付「EMTN之Base Prospectus 」、「Base Prospectus Supplement」、「Final Terms 」，顯未盡善良管理人之注意義務云云。惟被告高雄銀行業已交付中英文產品說明書，且英文翻譯出入之處尚不影響對系爭商品之特性、風險之說明，復業於系爭信託約定書中詳載風險等節已如前述，況如前所述被告高雄銀行依系爭信託契約僅有依原告指示申購系爭商品之給付義務，並無於契約簽訂後需為告知風險、雷曼兄弟市場情況之義務，又兩造並未約定需交付上開「EMTN之Base Prospectus 」等文件，原告負未舉證被告高雄銀行於交易習慣上有交付該些文件之義務，是原告上開主張實非可採。
⒍另被告高雄銀行依系爭三民、前鎮總契約書第2 條、第5
條其給付義務為依原告之委託即指示為原告申購系爭商品，且就信託財產不具運用決定權已為前述，則其自不得自行將原告所信託之系爭連動債出售他人，是原告主張被告高雄銀行於雷曼兄弟破產後，既得將其所購雷曼兄弟之連動債出售，卻未處理原告信託者有違善良管理人之注意義務云云尚非屬實。
⒎綜上，被告高雄銀行於系爭信託約定書簽立後，已依約依
原告之指示申購系爭商品，並無未盡善良管理人之注意義務而不完全給付之情，是原告主張其得依不完全給付之法律關係解除系爭信託契約云云非可採信。
㈢被告高雄銀行是否未依系爭信託約定盡善良管理人之注意義
務？被告得否依民法第544 條、信託法第23條之規定請求損害賠償？按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責；受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬，民法第544 條、信託法第23條分別定有明文。原告固主張被告高雄銀行未盡善良管理人之注意義務，應負損害賠償之責云云，然依諸前述，被告高雄銀行於處理受託事務並無未盡善良管理人注意義務之處，是原告上開主張尚非可採。
㈣被告高雄銀行是否違反法令或信託契約致原告受有損害？原
告得否依此請求被告連帶負賠償責任？按信託業違反法令或信託契約，或因其他可歸責於信託業之事由，致委託人或受益人受有損害者，其應負責之董事及主管人員應與信託業連帶負損害賠償之責，信託業法第35條第1項定有明文。經查：
⒈原告固主張被告高雄銀行違反善良管理人之注意義務，已
有違信託法第22條、信託業法第22條之規定云云，惟被告高雄銀行並無違反善良管理人之注意義務已如前述，其自無違反此法令規定，是原告主張被告高雄銀行違反信託法第22條之規定云云尚非屬實。
⒉原告固主張系爭廣告傳單不實，被告高雄銀行已違反公平
交易法第21條第1 項、消費者保護法第22條之規定云云，惟系爭廣告傳單並無不實，且系爭信託契約書已載明具有信用風險，原告知悉定息保本係由發行或保證機構所承諾後，仍同意簽立系爭信託契約等節已如前述，則其所受之損害顯與系爭廣告傳單上載「定息保本」無關，而消費者保護法（下稱消保法）所稱之消費者係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者，消保法第2 條第1 款定有明文，惟原告與被告高雄銀行所簽訂之系爭信託契約，其性質仍應屬投資信託契約，契約之目的為被告高雄銀行受原告之委託，收原告所交付之資金後，依據原告之指示投資於國外之有價證券，原告經由契約所欲達成之目的，並非獲取生活上所需之服務或商品，而係投資之金錢上獲利。因此，本件應無消保法之適用，是原告上開主張均非可採。
⒊原告雖主張被告之系爭廣告傳單已違反信託業應負之義務
及相關行為規範第20條、第21條之規定云云，惟系爭廣告傳單並無不實，且不影響原告簽立系爭信託契約已如前述，而上開規範第21條第1 項係規定：「信託業辦理信託業法第十八條第一項後段全權決定運用標的，且將信託財產運用於證券交易法第六條之有價證券之業務全權委託投資業務者，有關該項兼營業務之廣告、業務招攬及營業促銷活動應遵守之規範應依第三條第二項規定辦理。」，則本條規範乃係適用於全權委託投資業務，與本件係屬特定金錢信託者不同，是原告上開主張仍非可採。
⒋原告復主張被告高雄銀行違反未依金管會銀行局函令提供
成交通知書及定期報告；未依中華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範交付英文產品說明書，並忠實翻譯為中文；未依銀行辦理結構型商品對客戶風險揭露自律規範提醒原告於交易前仍應充分瞭解結構型商品之性質及相關之財務、會計、稅制或法律等事宜，自行審度本身財務狀況及風險承受度云云，惟被告高雄銀行已有提供成交通知書、定期報告及英文產品說明書，又其中英文產品說明書有提及：「本債券投資者需自行負責分析所有相關之法律等事宜與潛在風險，以充份瞭解本身財務狀況及風險承受度。投資者應洽詢法律、會計或其他讀理專業顧問之意見，審視本債券相關條文。」等語均如前述，是原告應無違反上開規範，其上開主張應難採信。
⒌原告又主張被告高雄銀行未依銀行辦理財富管理業務應注
意事項之規定對其作理財規劃或資產配置、由具備一定資格之理財業務人員推介、以書面提供理財顧問意見、建立客戶風險等級，並依客戶風險之承受程度提供客戶適當之商品；未依銀行辦理財富管理業務作業準則由具備一定資格之信託業務人員推介；未依銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範為客戶適格性之審查、向其宣讀系爭連動債之風險及特性、保留銷售過程記錄云云，惟被告高雄銀行縱有違反上開規定，然如上所述原告係充分瞭解系爭連動債之特性及風險後簽立系爭信託契約，而其無法取回信託金額係因雷曼公司破產之故，實與上開規定之違反並無因果關係，而原告復無舉證若被告高雄銀行有遵守上開規定，其即不會簽立系爭信託契約，是其以被告高雄銀行違反上開規定，主張被告高雄銀行應賠償其因雷曼兄弟破產而無法取回之信託金額云云尚非可採。
⒍綜上所述，原告不得以被告高雄銀行違反法令向其請求損
害賠償，又被告高雄銀行並無未盡善良管理人之注意義務亦如前述，是原告亦不得以其違反信託契約向其請求損害賠償，故而被告高雄銀行應無庸對原告負損害賠償責任，而其主管人員即被告謝燕卿亦無須連帶負賠償責任。
㈤被告高雄銀行是否構成侵權行為？被告謝燕卿是否應與其負
連帶賠償責任？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條第1 項、第2項分別定有明文。經查：
⒈原告固主張被告高雄銀行未告知風險、雷曼兄弟信用評比
下降等情，顯已構成詐欺云云，惟被告高雄銀行已告知風險，而雷曼兄弟於原告簽約後仍有金融雜誌建議投資該公司已如前述，是系爭信託契約簽立時，投資市場就雷曼兄弟之前景、獲利仍諸多揣測，尚非均認其已確屬體質、信用不佳之公司，是被告高雄銀行顯難預測雷曼兄弟將要破產，並將之告知原告，則原告主張被告未告知其上情，已屬詐欺而侵害其權利云云非可採信。至原告主張被告高雄銀行擅自訂立回贖日期已侵害其回贖權云云，惟回贖日期乃係經兩造合意而於系爭信託契約中所為之約定，且亦無無效或權利濫用之情已如前述，是此自難謂已構成侵權行為，是原告主張尚非可採。
⒉又被告高雄銀行並未違反信託法第22條、信託業法第22條
、公平交易法第21條第1 項、消費者保護法第22條、信託業應負之義務及相關行為規範、中華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範、銀行辦理結構型商品對客戶風險揭露自律規範等情已如前述，而被告縱有違反銀行辦理財富管理業務應注意事項、銀行辦理財富管理業務作業準則、銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範亦與原告之損害無因果關係亦為前所述，是原告主張被告違反上開規定致其受有損害云云非可採信。
⒊綜上所述，被告並未構成侵權行為，無庸對原告負連帶賠償責任。
五、從而，原告先位依民法第93條、第179 條、第227 條、第25
9 條請求被告高雄銀行給付南非幣2,160 萬元及自97年5 月28日起算之法定遲延利息；備位依民法第184 條、第544 條、信託法第23條、信託業法第35條請求被告連帶給付南非幣2,160 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，均無理由，而應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑珍法 官 楊淑儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
書記官 王資惠