臺灣高雄地方法院民事判決 100年度簡上字第161號上訴人即附帶被上訴人 陳慶年被上訴人即附帶上訴人 林偉斌即唐韻樂集行
國民訴訟代理人 郭家駿律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100 年2 月11日本院高雄簡易庭民國99年度雄勞簡字第1579號民事簡易訴訟程序第一審判決提起上訴，本院於民國100 年8 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
上訴訴訟費用部分由上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面︰按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審係依民法第195 條第1項請求因姓名權被侵害之損害賠償，嗣於本院追加依同法請求因肖像權受侵害之損害賠償（見本院卷宗頁4 ），核其追加係就同一基礎事實為請求，與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面︰
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）分別於民國96年間、97年3 月間及98年3 月間，均未得伊之同意，即以伊「唐韻樂集」之名義，並擅自提供「唐韻樂集」之基本資料，包含「唐韻樂集」公開演出之照片予後訴外人林月雲，先後承接南投縣政府文化局南投縣中興新村虎山藝術節（下稱虎山藝術節）、新竹市文化局玻璃藝術節（下稱玻璃藝術節）及長庚大學藝文活動等演出；惟上開表演實際均由上訴人之「東韻樂團」演出。㈡上訴人於98年2 月
7 日於網路上針對「ㄆㄨˇ」仔的影像世界部落格中，張貼「新竹公園- 唐韻樂團」文章，公開發表回應，內容中表明：「事實上，當初該場演出，東韻樂團只是經紀人之角色…。唐韻樂集無故取消萬丹嘉年華會與既定之一場喜宴演出，陷本團於開天窗之風險，並導致本團遭到主辦單位與婚禮主家之嚴厲苛責，頗損本團之經濟商譽」，致使不特定人誤認伊確曾無故取消上訴人所經紀之2 場演出。是上訴人之上揭行為，已構成對被上訴人之姓名權、名譽權及信用權之侵害，並具有不法性，被上訴人因而受有非財產上之損害，爰依民法第184 條第1 項及第195 條第1 項之規定，為此，提起本件訴訟等情。並於原審聲明︰請求上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）50萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人則以：㈠虎山藝術節之演出係由訴外人台灣村國際文化事業股份有限公司（下稱台灣村公司）承接，再由台灣村公司委由渠演出，被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）則表示同意共同演出，嗣因南投縣政府文化局要求團名，故徵得被上訴人同意提供「唐韻樂集」名義予訴外人即台灣村公司之負責人林月雲。至玻璃藝術節之演出亦係由台灣村公司所承接，再委由渠演出；長庚大學藝文活動之演出，則係由訴外人皓基國際實業公有限公司（下稱皓基公司）之林月雲所承接，再委由渠演出，惟渠均未再提供唐韻樂集之名義予林月雲。㈡被上訴人確曾答應參與萬丹嘉年華會及喜宴之演出，渠乃為澄清事實始發表上述文章，並非惡意發表言論等語，資為抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回；並願供擔保以代釋明，聲請准予免為假執行。
三、嗣經原審審理結果為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即命上訴人應給付被上訴人2 萬元，及自99年5 月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就駁回部分不服，提起上訴，除援用原審抗辯及立證方法外，補稱︰渠與皓基公司早於虎山藝術節前，即有多年合作關係，均由皓基公司聯絡後，再由渠自行搭配其他樂手演出之合作模式，未有任何團名；渠與被上訴人乃自
95 年 後合作演出，故渠自皓基公司承接表演活動，均與被上訴人無涉，渠是否提供團名，亦無礙渠與皓基公司間合作關係，渠實無冒用或盜用被上訴人團名之動機。何況兩造曾於95 年11 月19日、12月9 日虎山藝術節前合作演出，關係良好，渠並無任何實益冒用或盜用被上訴人團名。台灣村公司提供有關「唐韻樂集」資料，顯非自網站取得，而係以Word製作，若非被上訴人自行提供，渠實難知悉。又陳昱谷、施富然、高瑞欣於偵查中雖稱忘記何人找去演出，而高瑞欣亦稱︰虎山藝術節演出前未曾與渠同臺，亦不認識渠，足見該3 人應為被上訴人找去代為演出等語。並聲明︰㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則就原審駁回其請求部分，提起附帶上訴，除援用原審主張及立證方法外，補稱：上訴人冒用「唐韻樂集」之名義演出，不僅不法侵害伊之姓名權外，亦不法使用伊演出照片而同時侵害伊之肖像權，伊自得請求上訴人負損害賠償責任，並聲明：
㈠原判決關於不利於被上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人48萬元，及自起訴狀起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
四、兩造間之不爭執事項：㈠虎山藝術節、玻璃藝術節及長庚大學藝文活動實際上均由東韻樂團演出。
㈡上訴人於虎山藝術節時確有提供「唐韻樂集」之名義予訴外人林月雲。
㈢被上訴人曾答應上訴人將參與萬丹鄉農業產業文化嘉年華會之演出，惟嗣後因故未演出。
五、是以，本件兩造間之爭點厥為︰㈠上訴人是否未得被上訴人之同意，即先後於虎山藝術節、玻璃藝術節及長庚大學藝文活動中使用「唐韻樂集」之名義？並使用被上訴人公開演出之照片？若是，上訴人是否不法侵害被上訴人之姓名權、肖像權？又被上訴人所得請求非財產上損害即精神慰撫金之數額，應以若干為適當？㈡上訴人在網路部落格上發表之前揭言論，是否不法侵害被上訴人之名譽權及信用權？茲分述如次。
六、上訴人是否未得被上訴人之同意，即先後於虎山藝術節、玻璃藝術節及長庚大學藝文活動中使用「唐韻樂集」之名義？並使用被上訴人公開演出之照片？若是，上訴人是否不法侵害被上訴人之姓名權、肖像權？又被上訴人所得請求非財產上損害即精神慰撫金之數額，應以若干為適當？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第184 條第1 項前段及第195 條第1 項分別定有明文。而民法第184 條第1 項所定之權利包括姓名權，舉凡盜用或冒用他人姓名，均構成對姓名權的侵害。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明定。
㈡查被上訴人主張︰上訴人未經伊同意而使用「唐韻樂集」名
義於虎山藝術節乙節，經上訴人自認：渠於虎山藝術節演出前，因南投縣政府文化局要求提供表演樂團之名稱，惟渠當時尚未成立東韻樂團，遂提供「唐韻樂集」名義予經手洽辦之林月雲等情屬實，洵堪認定；至上訴人辯稱：提供表演樂團名稱前，曾得被上訴人之同意等語，為被上訴人所否認，是上訴人應就此被上訴人同意之事實，負舉證責任。
㈢經查，上訴人雖主張：林月雲所收受之電子郵件中所附之資
料係由被上訴人所寄送，此從該資料格式非由網路下載，而係由Word製作可證，且上開電子郵件所附之資料中既已載明「近期上線」之字樣，該資料即無從於提供時自網路上取得云云，惟林月雲於偵訊時證稱：伊無法確定前開電子郵件係由上訴人或是被上訴人所寄等語（見偵續卷宗頁30），並有台灣村公司99年12月17日台藝（九九）字第00000000-0號函在卷可稽（見原審卷宗頁147 ），洵難遽為兩造有利或不利事實之認定；再觀諸該資料之照片雖有浮水印「copyright.
www.franky.tw 」之字樣，惟該資料是否確實無從自網路上取得，仍有疑義；同理，被上訴人之網站雖自於95年12月26日上線供人瀏覽，有財團法人台灣網路資訊中心之網頁畫面在卷可稽（見原審卷宗頁158 至159 ），但該浮水印字樣，依現今技術仍可於事後再行製作，尚難逕以照片中浮水印字樣而遽認資料製作或下載之時間。是以，上訴人既未能舉證證明被上訴人同意渠使用「唐韻樂集」之名義，則渠提供「唐韻樂集」之名義予林月雲乙事，即已不法侵害被上訴人之姓名權至明，故被上訴人此部分所辯，即非可採。
㈣另被上訴人亦主張上訴人於玻璃藝術節及長庚大學藝文活動
時，曾提供「唐韻樂集」之名義及相關資料予林月雲等情，為上訴人所否認，並辯稱：林月雲自行沿用虎山藝術節活動時的電子郵件內「唐韻樂集」之資料等語，故應由被上訴人就上訴人之提供「唐韻樂集」行為，負舉證之責任。惟查，林月雲於偵訊時證稱：伊於承辦玻璃藝術節時，曾邀請上訴人參與演出，但上訴人並未向伊說是要用到「唐韻樂集」的名義，係由伊自行援用相關資料；97年長庚大學規劃藝文活動，伊跟上訴人接洽時，上訴人並沒有提到要用「唐韻樂集」這一團名，係伊認為上訴人要演出，就自己沿用虎山藝術節活動時的EMAIL 內「唐韻樂集」的資料（見偵續卷宗頁29至32）等語，堪信為上訴人於玻璃藝術節及長庚大學文藝活動，並未提供「唐韻樂集」之名義予證人林月雲；況且，林月雲收受之上開電子郵件所附之資料，亦已無從認定是否由上訴人或被上訴人所提供，詳如前述，而被上訴人又未能舉上訴人確有提供「唐韻樂集」名義之侵權行為事實存在，被上訴就此部分之主張，應不足採。
㈤關於肖像權，民法未設明文，惟民法第18條設有人格權的規
定，肖像權乃一般人格權的具體化。並為民法第184 條第1項前段所稱之權利，及同法第195 條第1 項所稱之「其他人格法益」。準此，被上訴人依侵權行為之法律關係請求被告損害賠償，自應就侵權行為之存在、上訴人為侵權行為人及其他侵權行為構成要件事實負舉證責任。若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回被上訴人之請求。查被上訴人主張上訴人侵害其肖像權，無非係以上開電子郵件所附資料中有關「唐韻樂集」公開演出之照片為據，惟林月雲收受之上開電子郵件所附之資料，已無從遽認究係由上訴人或被上訴人所提供，且嗣後舉辦之玻璃藝術節及長庚大學藝文活動，乃林月雲係自行援用該電子郵件中之資料，上訴人並未再提供新資料等情，悉如前述，不能僅憑該照片而遽認上訴人有不法侵害被上訴人姓名權之事實。再者，被上訴人之網站既已於95年12月26日上線供人瀏覽，一般人皆可自行下載，此從長庚大學98年7 月7 日長庚大字第0980070176號函覆：上訴人演出之照乃係其自行至被上訴人網站上所擷取被上訴人後刊登等語即可佐證，是被上訴人既未能提出其他積極證據以證明上訴人確有不法侵害肖像權之事實，則被上訴人主張：上訴人侵害其肖像權云云，即屬無據，不為採信。
㈥按慰藉金核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可
斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，最高法院著有51年臺上字第223 號判例要旨可參。上訴人對於渠於虎山藝術節時所提供「唐韻樂集」之名義予林月雲前，曾得到被上訴人同意之事實既無法證明，則渠之行為業已構成對被上訴人姓名權之不法侵害，且情節重大，上訴人自應就被上訴人非財產上之損害，負損害賠償責任。查上訴人為台南藝術大學民族音樂學系碩士，目前為演奏家，月收入約20萬元，名下有4 筆不動產及汽車1 輛；上訴人則為中國文化大學民族音樂系學士，身兼高雄市國樂團演奏家及東韻樂團團長，月收入約10萬元等情，有兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷足憑（見原審卷宗頁167 至169頁）；另觀諸台灣村公司所提出之虎山藝術節活動企劃書上所載，南投縣政府文化局有關給付「唐韻樂集」之經費預算為85,000元（見原審卷宗頁87），演出人數為5 人等情，茲審酌兩造上開之身分、地位、經濟狀況，以及上訴人加害程度、所受損害之程度等一切情狀，因認被上訴人請求非財產上損害即精神慰撫金之數額，應以2 萬元為適當。至逾此數額部分之請求，不應准許。
七、上訴人在網路部落格上發表之前揭言論，是否不法侵害被上訴人之名譽權及信用權？㈠按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國
家應給予尊重及最大限度之維護，俾人民得以實現自我、溝通意見、追求真實及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮，惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律並非不得對言論自由依傳播方式為合理之限制，司法院大法官會議第509 號解釋揭櫫明確。惟名譽及信用係開放概念，一人行使言論自由是否因而侵害他人之名譽，構成不法，應依法益權衡加以判斷。上開509 號解釋旨在衡平憲法所保障之言論自由與名譽或信用權兩種法益，在民事事件中，就一人行使言論自由，是否構成不法侵害，基於法律秩序的統一性，應就整體法規範予以評價考量，因憲法為民事法之上位規範，在為民事法解釋時亦不應違反憲法原則及憲法精神，而應採合憲解釋為之。是上開509 號解釋於民事法中應予適用，而將該解釋文揭櫫之概念及刑法第310 條第3 項、第311條除外規定，置於民事個案中予以考量，而作為侵害名譽權行為之阻卻不法事由，俾使上開509 號解釋揭櫫之精神在下位法律規範中之之價值判斷一致，以維護法律秩序之整體性。易言之，司法院大法官會議第509 號解釋於民事法中應予適用，而將該解釋文揭櫫之概念及刑法第310 條第3 項、第
311 條除外規定亦於民事個案中予以考量，作為侵害名譽、信用權行為之阻卻不法事由。亦即，凡與公共利益有關之真實事項，如基於保護個人名譽而不得宣佈，不免過當且未慮及社會利益，刑法經參酌損益，乃規定誹謗之事具真實性者不罰，僅於涉及私德而與公共利益無關者，不在此限；又保護名譽權，應有相當之限制，若一味箝束言論，足為社會之害，則以善意發表言論，就可受公評之事為適當之評論者，不問真偽，概不予處罰。上開個人名譽權與言論自由發生衝突之情形，於民事亦然，有關上開不罰之規定，於民事事件亦得採為審酌標準。是故，行為人之言論雖損及他人名譽、信用，惟其言論屬陳述事實，如能證明其為真實，或行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，足認為行為人有相當理由確信其為真實者；或言論屬意見表達，如係善意發表，對於可受公評之事而為適當之評論者，無所謂真實與否，均難謂係不法侵害他人之權利，尚難令負侵權行為損害賠償責任。
㈡被上訴人主張：上訴人於98年2 月7 日，在網路上針對「ㄆ
ㄨˇ」仔的影像世界部落格中張貼「新竹公園- 唐韻樂團」文章，而損其名譽及信用等情，無非係以上訴人公開發表之回應中表明：「事實上，當初該場演出，東韻樂團只是經紀人之角色…。唐韻樂集無故取消萬單嘉年華會與既定之一場喜宴演出，陷本團於開天窗之風險，並導致本團遭到主辦單位與婚禮主家之嚴厲苛責，頗損本團之經濟商譽」為據。惟查，其中有關「東韻樂團只是經紀人之角色」之等語，僅在表示兩造間之關係，非謂上訴人即以被上訴人之經紀人自居甚明；且被上訴人更自承曾應上訴人之邀請，參與萬丹嘉年華演出而嗣後因故未演出乙情，是上訴人所發之言論顯未貶損被上訴人格在社會上之評價，亦不會使被上訴人在經濟活動上的可靠性或支付能力受到負面的評價，自不構成對被上訴人之名譽權或信用權之侵害。
㈢次查被上訴人曾答應訴外人陳田百季於其子婚宴時參與演出
乙情，業具陳田百季於偵訊中證述綦詳（見偵續卷宗頁133至134 ），被上訴人雖主張陳田百季為上訴人之親戚，且原告並非嗩吶表演者，是陳田百季之證言不足採信云云，惟證人陳田百季僅為委託人，縱其對樂器或表演內容之工作分配有所誤認或記憶錯誤，亦與常情無違，而陳田百季之證言既經具結之擔保，自無由僅因其與當事人之一造有親屬關係，即可認其證言不可採信；且被上訴人亦自承曾與陳田百季見過面，益徵陳田百季之證言為真實。準此以言，部落格有關「唐韻樂集無故取消萬單嘉年華會與既定之一場喜宴演出」貼文之內容，即認屬與事實相符之言論。是以，兩造既為同為知名之樂團，而上訴人所發表之言論內容既係有關兩造工作上之事宜，從事之職業內容又為公開演出之方式，故該言論非僅個人私生活之事項，而應與公益有關，甚難謂係不法侵害被上訴人之人之名譽及信用。至被上訴人主張：伊後來會取消係因當時被上訴人聽說上訴人對外自稱是被上訴人的團長，因而於萬丹嘉年華會演出前兩星期和上訴人表示不參加等情，本非屬取消與他人間契約之正當理由，何況，被上訴人仍得在上開部落格中另發表平衡事實之言論，以維護其權利。職是，委難遽以上訴人應就網路部落格上發表之前揭言論，逕認上訴人有何不法侵害被上訴人之名譽權及信用權之事實。
㈣是故，上訴人在網路部落格上發表前揭文章內容之言論，均
為上訴人有相當理由確信為真實，且非屬個人私領域而與公益有關可受公評之事，非憑空虛捏之不實言論，是揆諸首揭說明，上訴人之行為實係為發表意見而為評論，非以損害被上訴人之名譽、信用或人格為目的，無真實之惡意，尚屬合理適當評論之範疇，並不具備不法性，自難令渠負侵權行為損害賠償之責任。此外，被上訴人執此事實對上訴人所提出妨害名譽、妨害信用及偽造文書等罪嫌之刑事告訴，亦經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度偵續字第203 號不起訴處分書（見本院卷宗頁22至25）同此認定在案，益徵上訴人在網路部落格上發表之前揭言論，非屬不法侵害被上訴人之名譽權及信用權，至為明灼。
八、綜上所述，上訴人於虎山藝術節前，未經被上訴人之同意，提供「唐韻樂集」之名義予洽辦之林月雲，已屬不法侵害被上訴人之姓名權，並無侵害被上訴人之肖像權；至於玻璃藝術節及長庚大學藝文活動，被上訴人不能證明上訴人有何不法侵害被上訴人之姓名權、肖像權；另上訴人在網路部落格上發表之前揭言論，亦非屬不法侵害被上訴人之名譽權、信用權。從而，被上訴人本於侵權行為法律關係，請求上訴人賠償非財產上損害即精神慰撫金2 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年5 月12日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。是原審判命上訴人給付被上訴人2 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年5 月12日起至清償日止之法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之訴，其理由固有未盡，惟結論並無不同，仍應予維持；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人附帶上訴請求上訴人應再給付48萬元及法定遲延利息等部分，原審為其敗訴之判決，並無違誤，被上訴人之附帶上訴，為無理由，應於駁回其附帶上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第43
6 條之1 第3 項、第449 條第2 項、第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 30 日
民事第五庭
審判長 法 官 黃國川
法 官 秦慧君法 官 劉定安正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 8 月 30 日
書記官 林秀敏