臺灣高雄地方法院民事判決 100年度簡上字第198號上 訴 人 王振華即附帶被上訴人被 上 訴 人 黃玥仙即附帶上訴人訴訟代理人 葉志明上列當事人間請求清償債務事件，對於中華民國100 年3 月9 日本院99年度雄簡字第1965號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於民國101 年5 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人給付部分暨訴訟費用之裁判與依職權假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：原審被告陳雍達係臺灣開礦資產管理股份有限公司（下稱臺礦公司）之負責人，明知臺礦公司民國96年9 月間之財務狀況業已欠佳，仍指示原審被告歐建志即臺礦公司臺南區之業務員，以臺礦公司擅長不動產不良債權標的物之收購及轉售等事業，倘民眾參與投資，即可享有年息18% （月息1.5%）之穩定收益為誘，於該年月27日向被上訴人詐得新臺幣（下同）30萬元（下稱系爭投資款），嗣訴外人葉志明事後得知，向原審被告歐建志要求解約時，原審被告歐建志竟以此舉將遭致鉅額損失，並保證如有差池，將予承擔處理等語飾詞拖延。迨97年2 月間，臺礦公司果然未再按月支付收益，亦無能返還系爭投資款，是此共同詐欺取財情節，實為明顯。另原審被告陳雍達、歐建志招攬時，乃以契約有受公證，日後倘生投資糾紛，即可持向臺礦公司求償為宣傳，冀使被上訴人信其穩當，但該類投資契約，前經上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）王振華即民間公證人公證後，即遭本院函知有違銀行法等不當，詎其仍任由臺礦公司將本件契約名目更動為借貸後，即於96年9 月28日為公證（下稱系爭公證），顯然違背公證法第70條、第71條及第72條等義務等情，亦無可疑。為此，爰依侵權行為法律關係及公證法第68條第1 項之規定，請求原審被告陳雍達、歐建志及上訴人王振華加計遲延利息連帶賠償等語。並聲明：陳雍達、歐建志及上訴人王振華應連帶給付原告50萬元，及均自支付命令聲請狀繕本送達之翌日即99年3 月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人於原審未到庭陳述，而於本院審理中則辯以：原審所採取本院96年雄院隆字第0960002534號函所要求不得再為公證之案件為「投資專案合約書」，被上訴人與臺礦公司所請求系爭公證則為借貸契約書，態樣並不相同。上訴人前因遭本院促請注意，上訴人對於執行同一當事人案件之請求自應特加慎重，職是系爭公證，雖與本院前促請注意所指有所不同，上訴人仍先後以言詞、書面向本院公證處查詢應否允其公證，經本院以96年雄院隆字第0960002650號函覆「並非不可公證」，該函亦指述契約名稱應予內容一致，關於有無違反相關銀行法之認定，係法院權責，且臺礦公司亦未聞於請求公證前後遭法院有任何違反銀行法之判決，而公司借貸並非法之所禁，故利率之約定縱高於一般約定，但在民法所定
20 %以下之範圍，並非無效，是上訴人於執行系爭公證時，已善盡審查義務，並無原審所指故意違反監督命令。再公認證事件，公證人僅有形式審查之權限，原審所指公證人應當積極為與法律無涉之有無經濟上履約能力之曉諭，並非公證人法定權限，及公證人執業時應履行之義務，與公證相關法令不符，亦與公證人執業之倫理有別。況於原審判決後，上訴人始得知被上訴人與臺礦公司於請求公證前，被上訴人已匯款予臺礦公司，可見其締約意向之堅，事後於臺礦公司無能履行契約，方推諉矯飾，主張若未完成公證，則不至於有所損失，然若亦未公證，被上訴人是否即不締約？欲取回已付款項之請求權基礎是否更為薄弱等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人9 萬4,000 元本金及利息，復依職權准為假執行，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分則不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。被上訴人另就其敗訴部分不服，提起附帶上訴，聲明：㈠原判決不利附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人20萬8,000 元，及支付命令聲請狀繕本送達之翌日即99年3 月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。附帶被上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。（被上訴人於原審被告歐建志、陳雍達敗訴部分，並未提起上訴，此部分即告確定）。
四、本件不爭執之事項：㈠被上訴人經由原審被告歐建志之介紹，於96年9 月27日匯款
30萬元予由原審被告陳雍達擔任負責人經營不動產不良債權買賣之臺礦公司。
㈡上訴人於96年9 月28日以96年度雄院民公華字第001576號公
證書，就被上訴人與臺礦公司為投資所簽立、名目則係借貸之契約予以公證。
㈢臺礦公司於97年2 月起即未正常給付收益，迄今亦未償還投資款。
㈣被上訴人自96年10月起至97年1 月間，已領取利息合計1 萬8,000 元。
㈤上訴人前收受本院96年9 月4 日以雄院隆文字第0960002354號函。
㈥臺礦公司對外以投資為名，鼓勵大眾託付款項，俾得集成買
賣不動產不良債權之資金，臺礦公司就此投資事宜，與民眾簽訂不動產專案合約書，約定本金紅利等事項，曾由上訴人公證在案。
五、本件之爭點：上訴人為系爭公證時，是否有公證法第68條第
1 項前段所規定「民間公證人因故意違反職務上之義務，致他人之權利受損害者，負賠償責任」之情形？如有，其賠償數額為何？
六、本院得心證之理由：㈠依公證法第68條第1 項前段所規定民間公證人侵權行為責任
之成立要件，須公證人行為違反職務上之義務，且具有可歸責性（即須有故意），並因而致第三人即他人之權利受損害，且該行為與損害間有相當因果關係，始能成立。該規定之性質係屬損害賠償之債，自當符合實務判例所認即以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。如原告所主張損害賠償之債，不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年度台上字第481 號判例意旨參照）；而所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以行為人就其行為有故意、過失，自認該行為與損害間有相當因果關係。
㈡本件依據前開不爭執事項所載，臺礦公司前對外以投資為名
，鼓勵大眾託付款項，俾得集成買賣不動產不良債權之資金，臺礦公司就此投資事宜，與民眾簽訂不動產專案合約書，約定本金紅利等事項，曾由上訴人公證在案，上訴人因此收受本院96年9 月4 日以雄院隆文字第0960002354號函促其注意等情，固為屬實。然繼依該不爭執事項所認，被上訴人經由原審被告歐建志之介紹後，即於96年9 月27日匯款30萬元予原審被告陳雍達所擔任負責人經營不動產不良債權買賣之臺礦公司，後於96年9 月28日與臺礦公司始就前開匯款之事，至上訴人處就名為借貸、實為投資之借貸契約書為公證，故上訴人為系爭公證時，被上訴人即已匯款30萬元予臺礦公司，雖被上訴人自96年10月起至97年1 月間，僅自臺礦公司領取利息合計1 萬8,000 元，該公司於97年2 月起即未正常給付收益，迄今尚未償還投資款餘款28萬2,000 元，然被上訴人未獲收益及受償餘款，均歸因臺礦公司無力續為給付，與系爭公證作成並無相當因果關係。
㈢被上訴人前以原審被告歐建志、陳雍達分別涉犯詐欺取財、
偽造文書及偽證等罪嫌，向臺灣臺南地方法院檢察署提起告訴，經該署檢察官偵查結果，依據證人即曾任永豐銀行業務專員黃君瑋、前任臺礦公司行政副總謝明峰等人於偵訊所結稱內容，復佐以永豐銀行額度核貸通知書，認臺礦公司於96年9 月尚未發生週轉不靈之情事，繼認陳雍達、歐建志未涉犯被上訴人所指訴犯行，進為不起訴處分並告確定一情，有該署98年度偵字第7070號不起訴處分書在卷可憑（原審卷第
68 頁 至第69頁）。是此，臺礦公司無法於97年2 月之後續依約給付利息予被上訴人，其緣由乃因臺礦公司房產處理情形不如預期所致，始發生被上訴人無法回收款項之損害，益認該損害與系爭公證實無相關，兩者並無相當因果關係可言。
㈣按公證法第70條固規定「公證人不得違反法令事項及無效之
法律行為，作成公證書。」、同法第71條亦規定「公證人於作成公證書時，應探求請求人之真意及事實真相，並向請求人說明其行為之法律上效果；對於請求公證之內容認有不明瞭、不完足或依當時情形顯失公平者，應向請求人發問或曉諭，使其敘明、補充或修正之。」、第72條復明定「公證人對於請求公證之內容是否符合法令或對請求人之真意有疑義時，應就其疑慮向請求人說明；如請求人仍堅持該項內容時，公證人應依其請求作成公證書。但應於公證書上記載其說明及請求人就此所為之表示。」；此外公證法施行細則第51條另規定：「有下列第一款至第四款情形之一者，公證人應拒絕公、認證之請求；有第五款情形者，得拒絕請求。但其情形可補正者，公證人應當場或定期先命補正：請求不合程式或不備其他法定要件。不屬本法第二條所定得作成公證書或認證文書之範圍。有本法第七十條所定違反法令事項及無效法律行為之情事。請求認證內容與公文書記載事項相反。請求認證之內容無從查考或不明。」，前開規定均係課以公證人對於公認證事項應加以審查，不僅為公證人權利，亦為義務。惟於公證實務上，均認公證事件係非訟事件，本於非訟事件形式審查程序，公證事件中公證人僅有形式審查權，因公證行為不具有確認權義關係存在之效力，故在審查程度上亦採所謂形式審查之觀點，公證人應儘量避免為權義關係存否之判斷，就足以影響請求事項有效性、真實性之客觀事實為審究，再就審究結果為形式客觀之記載（參見最高法院56年度臺抗字第714 號判例意旨、司法院編印《公證法律問題研究》㈠第56頁至第60頁）。上訴人於為系爭公證時，雖已收受本院96年9 月4 日以雄院隆文字第0960002354號函，函知上訴人於96年7 月份所公證之臺礦公司「不動產投資專案合約」涉有違法之嫌，促請上訴人勿就該公司之該類契約予以公證，然上訴人於96年9 月28日所為系爭公證，係對被上訴人與臺礦公司所簽訂之「借貸契約書」予以公證，顯然與上開函文促請注意之「不動產投資專案合約」不同。上訴人對於法律行為即消費借貸契約所為公證，依據消費借貸契約係要物契約，以金錢或其他代替物之交付而生效力，上訴人原應親自觀察其交付情形及貸與合意，然承前已論，於上訴人為系爭公證前，被上訴人即已匯款30萬元予臺礦公司，被上訴人及臺礦公司僅於事後請求公證該消費借貸契約之合意，被上訴人自無法再就被上訴人匯款予臺礦公司是否確基於消費借貸之合意予以審查，僅得就該消費借貸契約予以形式審查，被上訴人既主張該款項係基於借貸而非投資所匯，並與臺礦公司簽立借貸契約書，揆諸上開規定，上訴人應依被上訴人所堅持內容而為公證，且依系爭公證書所示，被上訴人係本人親自請求上訴人公證，並於系爭公證書蓋章為憑，足見被上訴人公證時，顯然同意該契約係屬借貸，被上訴人既未於公證時對該契約性質表示反對之意見，而該借貸契約書內容從形式上觀之，亦無明顯違反法令或虛偽不實之處，上訴人依據形式審查結果進為公證，實難認上訴人有違背前揭規定。
㈤從而，被上訴人主張上訴人有違背公證法第70條、第71條及
第72條等義務，進依同法第68條第1 項，請求被上訴人負損害賠償責任，自屬無據，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人依據公證法第68條第1 項，請求被上訴人負損害賠償責任，難謂有據，應予駁回。原審判命被上訴人應給付9 萬4,000 元及自99年3 月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即有未合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判，其餘請求原審為被上訴人敗訴判決，其所持理由雖與本院理由不同，但結論仍無不合，附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，上訴人之上訴有理由，被上訴人之附帶上訴無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 28 日
民事第五庭審判長 法 官 張維君
法 官 秦慧君法 官 郭宜芳以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 28 日
書記官 謝宗霖