臺灣高雄地方法院民事判決 100年度簡上字第106號上 訴 人 趙春於訴訟代理人 許龍升律師被上訴人 陳麗媖
樓上列當事人間請求給付會款事件，上訴人對於民國100 年1 月28日本院99年度雄簡字第1136號第一審判決提起上訴，本院於民國100年5 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人以假名「趙玉婷」名義參加由被上訴人為會首、採外標制、於民國83年9 月1 日起至86年5月1 日止每會新台幣（下同）20,000元之互助會（下稱系爭合會），上訴人並於84年8 月1 日以8,000 元標得會款718,70 0元，上訴人於台北榮總門診更衣室欲領取會款時，被上訴人要求上訴人簽發本票，上訴人表示伊都給支票，不簽本票，並表示先拿走會款，隔天就會交付支票予被上訴人，因當時有門診同事即訴外人王蔓萍、謝秀霞在場，對於上訴人所言謝秀霞點頭說是，王蔓萍則笑笑沒說話，被上訴人便未再堅持上訴人簽發本票或書立收據，而讓上訴人先取走會款71 8,700元，不料事後上訴人卻稱伊無法付款了，並表示希望被上訴人不要告伊，伊賣了房屋就會還錢，若告伊就不還。但上訴人賣屋後仍未向被上訴人清償，後來並不知去向，最近被上訴人方知上訴人已搬至高雄。被上訴人於99年
2 月6 日寄存證信函予上訴人，於同年月9 日被上訴人接到自稱上訴人女兒之人以手機號碼0000000000號來電，其表示上訴人賣了房屋後沒有錢，故未向被上訴人清償會款，上訴人已離婚，精神不太好，所以渠等將上訴人接至高雄照顧，上訴人欠被上訴人之會款718,700 元，只能說抱歉等語，被上訴人向其要求每個月分期還款，其僅稱沒辦法即掛斷電話，被上訴人再撥打該手機號碼多次皆不回應。為此，爰依系爭合會之法律關係，訴請上訴人給付上開會款等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人718,700 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人則以：上訴人印象中沒有參加被上訴人所稱之系爭合會。上訴人在83年離婚就離開榮總了，不可能參加被上訴人的合會。被上訴人所稱之0000000000號手機號碼（下稱系爭手機號碼）不是上訴人的，系爭手機號碼之SIM 卡在98年12月曾經掉過，上訴人後來就沒有再用等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審經審理結果，判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，並於本院補稱：被上訴人於原審均主張會款718,700元，然於本院變更為自標得後未繳納之每期會款，顯見被上訴人對於合會之運作、計算方式並不熟悉，是否確有系爭合會，即有可疑。被上訴人並未舉證證明84年9 月後確有交付會款予其他會員，而得向上訴人請求會款，被上訴人所請自無所據。又被上訴人所提出之會單及繳款紀錄乃係私文書，上訴人否認其真正，上訴人自應舉證證明確有系爭合會存在並有相關人等繳納該會款之事實。觀諸該會單上所載「趙玉婷」，並非上訴人本人姓名，上訴人從未以趙玉婷對外自稱，被上訴人逕以自填「趙玉婷」名義於會單即謂上訴人有參加系爭合會，率屬無稽。被上訴人之胞妹陳岱莉雖證稱：「（是否有跟原告的會？）…原告會跟我們說會員有何人，也有特別註明趙玉婷就是被告」等語，然觀諸會單上編號7 會員、繳款紀錄編號5 、12之會員均有特別註明其他字號，惟偏就「趙玉婷」部分無註明另有他人，顯與證人陳岱莉所證不符，且依證人陳岱莉與被上訴人屬姐妹關係，其證言之憑信性顯然不足。再者，上訴人於83年9 月6 日與前夫即訴外人高興文離婚，被上訴人自承高興文在台北榮總上班，依經驗法則，上訴人與高興文離婚後，顯然已與前夫脫離關係，不可能於離婚後之84年8 月1 日再進入高興文上班地點台北榮總拿取會款，何況上訴人於84年2 月至同年11月間於桃園縣○○鄉○○街11鄰56號處受僱於訴外人王文貴推任廚師，月薪僅20,000元，且於大園地區獨立扶養2 個小孩，不可能如被上訴人所言至台北榮總向伊拿取會款。原審以被上訴人寄發存證信函收件回執上蓋有上訴人私章為上訴人所收受，並認有與上訴人有關之人打電話向被上訴人陳稱系爭會款等語，認定上訴人有參加系爭會款並收取會款；然而，縱認被上訴人寄發存證信函有經上訴人收受，法律上並無規定接受存證信函後即有回覆義務，縱未回覆，僅止係沈默，不得解為默示同意被上訴人存證信函之內容，原審執此認上訴人接獲存證信函即認上訴有人有參加系爭合會，顯然與上訴人是否有參加系爭合會之待證事實無關聯性；另被上訴人既從他人處得知上訴人住處，知悉上訴人電話亦非難事，故被上訴人自稱有接獲上訴人女兒打電話與之談論合會內容云云，即有可疑，上訴人女兒高冬梅亦已至本院證稱此通電話並非伊所打，而縱認該打電話之人與上訴人有關，畢竟非上訴人所打，該第三人是否確知兩造間糾葛，顯有疑問，自不得以該第三人所述為論斷兩造權利之基準，況且縱認第三人有打該通電話予被上訴人，然談話內容是否如被上訴人所述，亦有可疑，上訴人否認之，是以，被上訴人知悉曾登記為上訴人所有之系爭電話號碼，無法證明兩造間有談話及談話內容，且與上訴人是否有參加系爭合會之待證事實無關。至於被上訴人所提其與王蔓萍之錄音譯文，王蔓萍並未具體陳述其確有見上訴人取得系爭會款，王蔓萍於言談中僅以「對啊」、「再來呢」、「喔」應付被上訴人，該譯文並不足以作為上訴人有向被上訴人拿取會款之證據等語，資為抗辯，並聲明：㈠、原判決廢棄；㈡、被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人除引用原審之主張外，並於本院補稱：上訴人於84年8月1 日第11標以外標8,000 元得標，標得會款718,700 元，應自第12標起每月付28,000元，至末標第32標即86年5 月1日止共計21標，均由被上訴人代墊會款，共計代墊588,000元，自得請求上訴人返還，被上訴人於原審誤以上訴人標得會款718,700 元為請求金額，係一時未仔細思考，並非故意如此等語，爰減縮請求金額為588,000 元等語，並聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。
㈡、被上訴人主張上訴人有以「趙玉婷」名義參與系爭合會，系爭合會由其擔任會首，會期自83年9 月1 日起至86年5 月1日止，會員含會首共計33名，每月會款每名20,000元，採外標制，底標為1,200 元，每月1 日中午12時於台北榮總一門診二樓一般內科12診間開標（假日順延），會員應於開標2日內繳交會款予會首，上訴人係於第11期即84年8 月1 日以8,000 元得標，標得會款718,700 元等情，提出會單及繳款紀錄單為憑（見原審卷第9 頁至第10頁）；然此情為上訴人所否認，並辯稱：其並未自稱「趙玉婷」，被上訴人所提會單及繳款紀錄上之「趙玉婷」與其無關等語，資為抗辯。上訴人既否認為上開會單、繳款紀錄所載之「趙玉婷」，且會單、繳款紀錄僅為被上訴人單方記載，依前揭法律規定及判例意旨，自應由被上訴人就上訴人有以「趙玉婷」名義參與系爭合會並標得會款乙事，負舉證之責，否則，縱令上訴人其餘抗辯均不足採，亦無從逕認被上訴人前揭主張為真。
㈢、經查，被上訴人於原審聲請傳喚證人陳岱莉到庭證稱：我之前名叫陳美穎，我從83年9 月起至86年5 月止參加以被上訴人為會首之合會，每會20,000元，上訴人也有跟會，被上訴人會跟會員說會員有何人，也有特別註明趙玉婷就是上訴人，上訴人於84年8 月時就標走會款，之後就沒有再付會款，我在84年12月把會標下來部分幫被上訴人還債，我標會的時候也有看過上訴人，被上訴人就是因為遭上訴人倒會，經濟發生困難，夫妻間因此發生爭執等語（見本院卷第46頁），對照被上訴人提出之會單、繳款紀錄記載會員陳美穎有於84年12月以3,600 元標得系爭合會，且依卷附證人陳岱莉之戶籍謄本可認其原名為陳美穎無訛（見本院卷第14頁），是證人陳岱莉證述其有參加系爭合會，固非無憑。然而，證人陳岱莉與被上訴人係同胞姊妹，關係甚密，衡情或有維護被上訴人立場之可能性，其證詞之可信度本應斟酌其他事證綜合判斷，尚無從逕信為真。而依證人陳岱莉前揭證詞稱被上訴人有特別註記「趙玉婷」就是上訴人乙情，觀諸被上訴人提出之會單及繳款紀錄並未註記「趙玉婷」就是上訴人，此情明顯與證人陳岱莉所述不符，則證人陳岱莉證稱上訴人有與其一同參與系爭合會，是否可信，實非無疑。
㈣、又對照被上訴人提出之會單就會員編號7 「林維信」部分有特別註明「張家溶」，另被上訴人提出之繳款紀錄就會員編號5 「徐巧」、編號12「楊來春」部分亦有分別註記「王建華」、「李函媛」，為被上訴人所不否認，惟上開會單及繳款紀錄就「趙玉婷」部分均未特別註明即上訴人，益徵系爭合會之會員「趙玉婷」是否確為上訴人，極其可疑。就此，被上訴人雖主張上訴人稱跟會不敢讓家人知道，才在會單及繳款紀錄上記載「趙玉婷」等語（見本院卷第37頁），惟被上訴人既陳稱有口頭告知會員「趙玉婷」就是上訴人（見本院卷第75頁），且陳稱上訴人有到場標會，而非透過被上訴人代為投標（見原審卷第53頁），所述倘若屬實，會員即可知悉上訴人實際參與系爭合會之事實，上訴人亦無掩飾自己參與合會之行為，則被上訴人主張上訴人以「趙玉婷」名義參加合會係因不敢讓家人知道，與其前揭所述自相矛盾，自難採信。
㈤、被上訴人雖又提出其與王蔓萍電話聯絡之錄音帶（附於原審卷第51頁證物袋內）及依該錄音帶內容製作之錄音譯文（見本院卷第43頁至第48頁），欲證明上訴人確有參與系爭合會之事實。惟觀諸上開錄音譯文，王蔓萍對於被上訴人關於上訴人參與系爭合會情形之提問未予積極回應，僅被動聆聽被上訴人所言，並無明確陳述上訴人有參與系爭合會之事實，且言談間一再表示不願到庭作證之意，是依上開錄音譯文實無從認定上訴人確有參與系爭合會之事實。且經本院傳喚證人王蔓萍到庭證稱：「（受命法官問：你本身是否有跟過上訴人的會？）我在一、二十年前有跟過上訴人的會，上訴人是會首，我是會員，上訴人倒會後就找不到人，我也沒有再跟他追究。（受命法官問：被上訴人是否有於台北榮總更衣室門口要求上訴人針對跟會後面的會款要簽發本票保證支付？）我沒有這個印象，…（受命法官問：你是否知道上訴人對外有宣稱他叫趙玉婷？）我不知道，也不知道他有無其他別名。（受命法官問：本案開庭前，被上訴人是否有打電話給你？）有。（受命法官問：《提示被上訴人製作錄音譯文（本院卷43頁至47頁反面）》你是否講過這些話？）被上訴人打電話給我其實我很生氣，因為我被上訴人倒錢我都沒有追究了，通話當時我以為被上訴人說的會是跟我一起跟上訴人的會，所以被上訴人說他被上訴人倒會，我也以為是事實，但是本案開始後上訴人有打電話給我，說要還我錢我跟她說如果有心有誠意，有能力再慢慢還我，另外還講到她與被上訴人關於本案的一些事情，我才知道被上訴人和我是不同的會，所以我才質疑被上訴人本件告上訴人究竟是何事。」等語甚詳（見本院卷第65頁至第66頁），依證人王蔓萍前揭所述自己尚因參與上訴人發起之合會而遭上訴人倒會受有損害，迄今仍未受償乙情以觀，堪認證人王蔓萍前揭證詞應無維護偏坦上訴人之可能性，應屬可採。準此，證人王蔓萍既證稱其並未參與系爭合會，對於被上訴人所稱有於台北榮總門診更衣室門口要求上訴人就系爭合會死會後之會款開立本票乙事並無印象，且於被上訴人以電話聯絡之通話過程所言係誤認被上訴人所提倒會乙事係由上訴人擔任會首之合會，其實際上並不了解系爭合會情形，則被上訴人主張與證人王蔓萍通話之前揭錄音帶及錄音譯文可以證明上訴人有參與系爭合會，要難憑採。
㈥、至於被上訴人主張系爭手機號碼為上訴人所申設使用，固經原審函詢亞太電信股份有限公司查證屬實，有該公司函文及其所附通聯調閱查詢單在卷可參（見原審卷第67頁至第68頁），上訴人女兒高冬梅於本院亦證稱系爭手機號碼為其母親所使用等語（見本院卷第33頁），是上訴人於本院未再否認此一事實。惟關於被上訴人陳稱上訴人女兒以系爭手機號碼聯絡稱上訴人賣了房屋後沒有錢，故未向被上訴人清償會款，上訴人已離婚，精神不太好，所以渠等將上訴人接至高雄照顧，上訴人欠被上訴人之會款718,700 元，只能說抱歉等語，上訴人否認並無此事。就此，本院依職權傳喚上訴人女兒高冬梅到庭作證，高冬梅證稱：我母親只有我一個女兒，我沒有打過電話給被上訴人，從我考上四技以後我就一直在台北半工半讀，直到結婚、定居等語明確（見本院卷第32頁、第34頁），對於證人高冬梅前揭證詞，被上訴人僅表示：
「她說她沒打電話給我，我也沒辦法」等語（見本院卷第36頁），未能提出其他事證供本院參酌，顯然無法證明證人高冬梅有以系爭手機號碼聯絡被上訴人，而縱然兩造久未聯絡，單憑被上訴人知悉系爭手機號碼為上訴人申設使用乙情，尚無法推認上訴人有授權他人或有與上訴人有關之他人擅自以系爭手機號碼與被上訴人聯繫上揭事宜，蓋被上訴人透過其他管道得知上訴人手機號碼，非無可能，況且，縱認被上訴人確有接獲來自系爭手機號碼之電話，其通話內容為何？是否如被上訴人所述？於上訴人否認之情況下，亦難逕信為真，是以，系爭手機號碼雖屬上訴人申設使用無訛，單就此一事實，亦無從據為上訴人有參與系爭合會之有利認定。
㈦、承上所述，證人陳岱莉之證詞有與事證不符之處，依其與被上訴人之姊妹親密關係，尚難逕予採信，而被上訴人所提出之其他證據，均不足以使本院產生上訴人有以「趙玉婷」名義參與系爭合會之概然心證。是以，被上訴人主張上訴人以「趙玉婷」參與系爭合會並標得會款718,700 元，即屬不能證明，無從認屬真實。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人有以「趙玉婷」名義參與系爭合會並標得會款718,700 元，未能舉證以實其說，難信為真。從而，被上訴人本於系爭合會之法律關係，於原審請求上訴人給付718,700 元，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付718,700 元，及自支付命令送達翌日即99年3 月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄原判決，改判駁回被上訴人於第一審之訴。
六、本件為判決基礎之事實及法律關係已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、所提證據及調查證據之聲請，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 之1 第
3 項、第450 條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 5 月 19 日
民事第六庭 審判長法 官 楊國祥
法 官 曾子珍法 官 林書慧以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 19 日
書記官 史華齡