臺灣高雄地方法院民事判決 100年度簡上字第250號上 訴 人 鐘城工業股份有限公司兼法定代理 蔡翔甫人被上訴人 王玉君上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100 年3 月30日本院高雄簡易庭99年度雄簡更一字第3 號第一審判決提起上訴，本院管轄之第二審合議庭於民國100 年8 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人以偽造之票據號碼E0000000號、E0000000號以及E0000000號等3 張本票（下稱系爭3 張本票）之方式，協助訴外人陳麗雪、鄧于斌分別以：㈠陳麗雪因即將生產而上班至86年1 月底，竟謊稱離職後沒有工作，上訴人同情其將無工作，特別贈與陳麗雪（新臺幣）100,000元之慰問金，惟事後卻發現其已於86年2 月間在外成立新公司，而向其詐騙100,000 元；㈡鄧于斌於88年10月10日，以高雄縣○○鄉○○○段146 之2 地號土地（下稱系爭土地）信託登記於其名下需收取佣金為由，自上訴人處盜領保險金300,000 元。被上訴人就此雖已先行賠償原告30,000元，惟尚有370,000 元尚未償還，為此爰依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償損害而提起本件訴訟，並聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人400,000 元。
三、被上訴人則以：其對上訴人並無侵權行為等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審審理結果認上訴人之請求無理由，遂判命上訴人之訴駁回。茲上訴人不服提起本件上訴，除援引於原審所為陳述及主張外，另補述：㈠被上訴人從頭到尾都是作弊，伊均未收到其訴狀。㈡被上訴人已經五度未出庭，伊不需要回應被上訴人的書狀。㈢即使被上訴人沒有犯法，其異議條件亦不合法，E0000000、E0000000該兩張票據並未和解。㈣被上訴人偷開的那三張票據全都沒有還給伊，還撕掉E0000000及E0000000這兩張票據。㈤E0000000這張票據是92年2 月至4 月被上訴人盜開的，其係違反票據法等語，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人400,000 元。被上訴人對上訴人之上訴則以：上訴人並無證據證明伊有侵權行為，且上訴人稱伊偽造系爭3 張本票乙事，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第14134 號不起訴處分確定，上訴人所屬均無理由。並聲明：上訴人之上訴駁回。
五、得心證之理由㈠按以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其
權利被侵害之事實負立證之責，又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院19年上字第38號、17年上字第917 號分別著有判例可資參照。
㈡上訴人固主張陳麗雪因向其謊稱其離職後沒有工作，致上訴
人陷於錯誤而贈與其100,000 元，惟事後卻發現其在外成立新公司云云，惟查上訴人係因陳麗雪即將生產，遂主動支付其100,000 元予陳麗雪等情，業據證人即上訴人蔡翔甫之配偶鄧美卿證述：當時因陳麗雪即將生產，將離職在家帶小孩，故蔡翔甫跟伊就同意給她100,000 元當作補償，我們係主動支付給陳麗雪，陳麗雪並未主動向我們索取等語明確（見本院95年度重訴字第359 號民事卷第181 頁），而上訴人於此固辯稱鄧美卿係作偽證云云，惟上訴人於歷審均未提出足堪認定證人鄧美卿偽證之事證以實其說，僅單憑其證詞不利於己即遽認其證述之內均係屬虛罔實不足採，況證人鄧美卿為上訴人之配偶，若非基於所見所聞之事實，豈有理由甘冒偽證而自陷於囹圄之風險，仍作不利於其至親之陳述內容之可能，是上訴人空言證人鄧美卿所述均係偽證並不足採信。是上訴人蔡翔甫與其配偶合意給付陳麗雪100,000 元，既係因陳麗雪即將離職待產，而與陳麗雪爾後是否另謀新職無涉，要難僅憑陳麗雪事後在外成立新公司，據認其有何詐騙上訴人之不法行為，況上訴人蔡翔甫於前案審理中自承：伊係因事後發現陳麗雪有在外成立公司，所以才反悔不想給她錢等語（見本院94年度重訴字第190 號民事卷第60頁），足認上訴人蔡翔甫顯係對陳麗雪在外成立新公司乙事心生不滿而事後反悔欲向其索討已贈與之100,000 元，自難謂陳麗雪於受領上訴人贈與之際，有何施用詐術之情事，是陳麗雪難認有向上訴人詐欺取得財物之侵權行為。
㈢上訴人另主張鄧于斌於88年10月10日，以系爭土地信託登記
於其名下需收取佣金為由，自上訴人處盜領保險金300,000元云云，惟該筆金額乃因鄧于斌受託登記為系爭土地之名義所有權人，由鄧美卿允諾給付之佣金乙情，業經證人鄧美卿證述：因系爭土地是以鄧于斌之名義登記，為答謝鄧于斌，伊曾同意給他300,000 元佣金，伊之前已幫鄧于斌買1 張保單，保費是伊在繳納，故將該保單價值讓給鄧于斌抵付上開佣金，鄧于斌在扣除300,000 元後，有將剩餘之保單價值交還等語（見本院95年度重訴字第359 號民事卷第182 、183頁），核與鄧于斌所書立之字據所載：「本人（即鄧于斌）收到國泰保單於退保後，扣除鄧美卿土地登記使用本人名義願付本人酬金30萬元，餘額退還給鄧美卿」（見本院95年度重訴字第359 號民事卷第168 頁）等語相符，足見鄧于斌受領價值300,000 元之保單，確係因系爭土地登記於其名下之佣金無訛。是以，鄧于斌收受鄧美卿給付之300,000 元保單，既係因系爭土地登記於其名下之佣金，自無何盜領之不法行為，況上開佣金係由鄧美卿所給付，實與上訴人無涉，而上訴人復未能舉證證明鄧于斌確有其他盜領300,000 元之行為，故其主張鄧于斌盜領其保險金300,000 元，顯不足採。
㈣本件上訴人乃係主張被上訴人以簽發系爭3 張本票之方式，
協助陳麗雪及鄧于斌分別向其騙取上開款項云云，然陳麗雪既未對上訴人蔡翔甫施行詐術，向其騙取100,000 元，而鄧于斌亦未盜領上訴人蔡翔甫之保險金300,000 元，則縱使被上訴人確有簽發系爭3 張本票之行為，因陳麗雪、鄧于斌並無任何侵害上訴人之不法行為，被上訴人自無可能成立任何協助侵權之不法行為，且陳麗雪、鄧于斌係分別取得離職補償金100,000 元與佣金300,000 元，則被上訴人如何以簽發系爭3 張本票之方式協助陳麗雪、鄧于斌侵害上訴人之權利，即屬不明，此部分除未見上訴人舉證證明被上訴人有何其他侵權行為之不法情事外，亦未見上訴人就被上訴人簽發系爭3 張本票與其自稱所受之損害400,000 元有何因果關係舉證以實其說，是上訴人僅憑上揭事實請求被上訴人賠償其損失400,000 元自屬無據。
㈤上訴人雖於本院審理時另稱：被上訴人從頭到尾都是作弊，
伊均未收到其訴狀，且被上訴人已經五度未蒞庭，伊不需要回應被上訴人的書狀云云，然被上訴人消極未參與訴訟，亦與本件審理被上訴人有無幫助陳麗雪與鄧于斌之侵權行為或有無其他侵害上訴人之不法行為之爭點無關，上訴人據此作為上訴理由顯屬無據。而上訴人另以：E0000000、E0000000該兩張票據並未和解，且被上訴人偷開的那3 張票據全都沒有還給伊，還撕掉E0000000及E0000000這2 張票據，而E0000000這張票據是92年2 月至4 月被上訴人違反票據法所盜開的云云，然被上訴人有否持E0000000、E0000000與上訴人和解，被上訴人是否已將0000000 及E0000000此2 張票據撕毀，E0000000之票據是否係被上訴人所盜開，均與被上訴人如何幫助陳麗雪與鄧于斌侵害上訴人之權利無關，上訴人復未舉證證明被上訴人之該等行為侵害其何等權利，而上訴人所受之400,000 元損害與該等行為之因果關係為何，是上訴人此部分所述之理由，均無從據為不利於被上訴人之認定。
㈥末按民事訴訟法於89年2 月9 日修正前，係採續審制及隨時
提出主義，當事人得隨時提出新攻擊或防禦方法，使得當事人於第一審延滯提出攻擊防禦方法，忽視第一審之功能，而使得審理之重心移轉至第二審，為強化第一審事實審之功能，並達到審理集中化之目標，關於當事人提出攻擊防禦方法之時期，不但於第196 條第1 項修正為適時提出主義，並將民事訴訟法第447 條修正為原則允許提出新攻擊防禦方法，例外限制當事人於第二審之更新權，以使當事人重視第一審程序，並盡其促進訴訟之義務。惟該條於89年2 月9 日修正後，在規範功能及要件上仍有未盡處，且失權效果並非強制，致效果不彰，故於92年2 月7 日再予修正規定當事人於第二審不得提出新攻擊防禦方法，僅於例外之狀況下得提起之，由此立法沿革可看出第447 條修正之趨勢及目標，乃為充實第一審之事實審理功能，以期建立金字塔型訴訟制度，及合理分配司法資源，以維護當事人之程序利益，亦即訴訟當事人於第一審未盡適時提出攻擊防禦方法之協力義務，課以失權效果之目的，不得於第二審再行提出，而上揭規定依民事訴訟法第436 條之1 第3 項之規定，復為簡易程序裁判之上訴所準用。上訴人於本院審理中雖另稱其在系爭本票上背書係受鄧于斌等人之欺騙、詐欺其大哥即訴外人蔡澄甫，其等說「蔡翔甫若不背書，休想過戶」，所以其就在E0000000號本票上背書，另外E0000000號本票上亦有其背書，然該背書係訴外人劉義雄偷蓋其印章的，故被上訴人撕毀E0000000號本票另將E0000000號本票開給他人撕掉，均屬侵害其權利，其係系爭本票之實際權益人，其要據此對被上訴人主張損害賠償400,000 元云云，惟上訴人於原審並未主張被上訴人需因開立E0000000號本票給他人撕毀及撕毀E0000000號本票之行為負侵權行為之損害賠償責任，其遲至本院時始行提出，且被上訴人復均未到庭為辯論，故依上開說明，此自已生失權之效果，上訴人自不得於本院管轄之第二審合議庭審理時始行提出該諸主張。
㈦從而，上訴人既非經詐騙而給付陳麗雪100,000 元，而鄧于
斌取得保險金300,000 元，亦係鄧美卿本於償付佣金之原因而為給付，自無盜領之情，是被上訴人自無何協助其等為侵權之不法行為可言，另上訴人於本院審理時所提之上訴理由均與本件審理之爭點無關，均不足以作為不利於被上訴人之認定，是上訴人請求被上訴人賠償其損害400,000 元，顯無理由。
五、綜上所述，上訴人未能舉證證明被上訴人有何共同侵害其權利之不法行為，且主張與論述之事實亦不足以遽認被上訴人有何侵權之不法行為而應負損害賠償之責。從而，上訴人基於侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付400,000 元云云，洵屬無據。原審就此為上訴人敗訴之判決，認事用法俱無違誤，自應予以維持，故上訴人指摘原判決不當、求予廢棄云云，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要。
七、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第385 條第
1 項前段、第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑儀法 官 謝宗翰以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 21 日
書記官 王居玲