臺灣高雄地方法院民事判決 100年度簡上字第259號上 訴 人 李秦陌
即李永昌被上訴人 姚曼君上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於民國10
0 年4 月12日本院鳳山簡易庭99年度鳳簡字第589 號第一審判決提起上訴，經本院管轄之第二審合議庭於民國100 年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：伊為坐落高雄市○○區○○○段383 之74地號國有土地（下稱系爭土地）上之門牌號碼高雄市鳳山區灣頭南巷78弄44號房屋（下稱系爭房屋）之所有權人，詎上訴人竟無權占用，爰依民法第767 條前段之規定提起本訴。並聲明：上訴人應將系爭房屋遷讓交還被上訴人。
三、上訴人則以：被上訴人並非系爭房屋之所有權人，伊才係系爭房屋之所有人，詎被上訴人竟於民國96至97年間，未經伊之同意即擅自向國有財產局南區辦事處申請將承租人變更為其名義，且復自行申請變更稅籍資料，其所為自均為偽造，伊自仍為所有人，被上訴人請求遷讓自屬無據等語資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審就被上訴人之聲明請求為全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，除援用原審之主張及陳述外，另補稱：系爭房屋係伊父親留給伊的，被上訴人係私自設立稅籍後辦理過戶等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人未於言詞辯論期日到庭，亦未於本院提出書狀為任何聲明。
五、得心證之理由㈠按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為
民法第758 條所明定，此項規定並不因不動產為違章建築而有例外，最高法院62年台上字2414號著有判例可參。次按對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之規定，亦非無疑，最高法院95年度台上字第94號、100 年度台上字第1275號亦著有判決意旨可資參照。
㈡查系爭土地租約換約經過略為：上訴人於96年12月24日先以
申請書向國有財產局徵詢是否同意轉讓系爭房屋後，經國有財產局於97年1 月7 日函復同意上訴人轉讓，上訴人復於97年3 月5 日會同受讓人即被上訴人檢具稅務局於97年3 月4日所核發系爭房屋之稅籍證明書向國有財產局申請過戶換約續租等情，業據財政部國有財產局臺灣南區辦事處以98年2月13日台財產南管字第0980001720號函覆明確，且核與卷附過戶換約申請書、系爭房屋稅籍證明書及系爭房屋贈與第三人徵詢同意轉讓申請書（臺灣高雄地方法院檢察署97年度他字第9494號卷第12頁至第41頁）所示上訴人曾於96年12月24日徵詢國有財產局是否同意系爭房屋贈與第三人，並於97年
3 月5 日提出國有非公用不動產過戶換約申請書聲請將系爭土地之承租權讓渡予被上訴人乙節相符，而上訴人雖辯稱：被上訴人係未經伊同意擅自辦理過戶，伊未同意贈與系爭房屋予被上訴人云云，然觀諸上揭文書所使用之印文，核與上訴人於95年9 月29日為辦理系爭土地因李質夫死亡所生繼承關係之換約申請書上所留存之印鑑章相符（見臺灣高雄地方法院檢察署97年度他字第9494號卷第22頁），以印鑑章深俱表徵個人身分之專屬性，舉凡現今社會之交易往來如金融帳戶之提領現金或戶政地政文書之申辦等均仍仰賴印鑑章之使用，縱親如夫妻亦不必然能輕易取得彼此之印鑑章任意使用，而上訴人就此卻始終未提出任何證據方法以證明上揭文書之印文係由被上訴人所盜蓋，上揭文書上之印鑑章文是否果未獲得上訴人授權蓋用已非無疑；況上訴人於臺灣高雄地方法院檢察署97年度他字第9494號案件偵查中亦自稱：伊有與被上訴人一起去國有財產局，當天伊係去是詢問承租契約要過戶給被上訴人要如何辦理，但國有財產局的人跟伊說，建物已經過戶給被上訴人了，系爭土地租約伊是有要和被上訴人一人一半等語（見該卷第64頁），是依上訴人所言，其既確實曾就系爭土地之承租過戶事宜與被上訴人一同前往國有財產局，則上訴人若果未同意將系爭房屋贈與被上訴人，並將系爭土地之租賃權轉讓予被上訴人，豈有於97年3 月5 日在場且在知悉被上訴人提出系爭房屋稅籍證明書及系爭房屋贈與第三人徵詢同意轉讓申請書佐證上訴人已贈與系爭房屋予被上訴人之情形下，仍會同被上訴人檢具相關文件向國有財產局提出土地過戶換約申請之理？故上訴人諉稱全不知情且未曾同意將系爭房屋贈與被上訴人，亦未將系爭土地之租賃權轉讓予被上訴人之情節顯不合於常理，堪信系爭房屋係由上訴人主動贈與被上訴人，並由之協同辦理該屋座落之系爭土地過戶換約事宜無訛，上訴人所辯並不足採。
㈢再者，上訴人主張系爭房屋係其父在系爭土地上搭建等情，
業據其提出國有基地租賃契約書（見原審卷第7 頁）為憑，而依該租賃契約書所示，系爭土地係上訴人之父李質夫向財政部國有財產局臺灣南區辦事處承租供作建築基地所用，亦核與被上訴人所稱：系爭土地係向國有財產局承租的國有土地，系爭房屋則係其公公李質夫蓋的（見原審卷第26頁）等語相符，堪信系爭房屋確係由李質夫原始起造，則該建物完成之時，即由李質夫原始取得其所有權自明。又系爭房屋並未為保存登記等情，核與高雄縣鳳山地政事務所函覆查無系爭房屋相關之地籍資料（見原審卷第22頁）等情相符，足認系爭房屋實係未辦理第一次所有權登記之建物，而參諸最高法院41年臺上字第1039號之判例意旨，自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第75
8 條所謂非經登記不生效力之列，其所有權人恆為原始起造之人，其雖得為繼承之標的，然繼承人因繼承所取得者，並非該不動產之『所有權』本身，而僅為該棟建物之『事實上之處分權』而已（最高法院67年第2 次民事庭庭長會議決定
㈠、69年度臺上字第1204號判決意旨參照），而查李質夫係於66年12月6 日收養上訴人，且於95年9 月21日死亡而由上訴人繼為戶長等情，此有上訴人提出之戶籍謄本及戶口名簿附卷可稽（見原審卷第8 頁、臺灣高雄地方法院檢察署97年度他字第9494號卷第26頁），是上訴人確為李質夫之繼承人無虞，則依前所述，系爭房屋之所有權人恆為該建物之原始起造人李質夫，而該屋雖屬得為繼承之標的，然其繼承人即上訴人因繼承所取得者，則仍僅為系爭房屋之事實上處分權而已。
㈣又未經第一次所有權登記之系爭房屋，未經交付者，不惟使
買受人無從取得系爭房屋之所有權，且亦無從獲得事實上處分權，亦不能使用收益（最高法院79年度台上字第2179號判決意旨參照），是事實上處分權並非一般之債權而得僅憑意思表示之合致而為轉讓，仍待讓與人之交付以生權利移轉之效力。被上訴人與上訴人業達成贈與系爭房屋之意思合致已如前述，然系爭房屋於贈與前後均係由上訴人獨自使用，被上訴人從未曾受上訴人交付系爭房屋，且其狀況並未改變等情，業據上訴人於本院審理時堅稱：被上訴人自從辦理過戶後就沒有住在系爭房屋過，因為伊與被上訴人已經在98年7月1 日離婚，離婚前兩年就分居了（見本院卷第38頁）等語明確，而被上訴人對於上訴人主張之前揭事實，已於相當時期受合法之通知而於言詞辯論期日未到場，復未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項前段、第1 項規定，視同自認，則兩造既於96年間已然分居，系爭房屋是否業據上訴人實際交付予被上訴人而由之取得事實上處分權，仍屬未明，被上訴人復未提出任何證據方法證明其確實已經受領交付而取得系爭房屋之事實上處分權，其對贈與契約之債務人即上訴人未履行其債務或點交前，能否對之主張物上請求權，已非無虞，況上訴人於辦理系爭土地換約轉租前所得贈與被上訴人者僅為事實上處分權，惟此權利如前所述亦非系爭房屋之所有權，則被上訴人既非取得系爭房屋之所有權，而事實上處分權究與所有權不同，被上訴人自無從本於所有權之作用，依民法第767 條前段之規定，請求上訴人將系爭房屋騰空返還。是被上訴人本於該條之規定，請求上訴人返還系爭房屋，洵非正當。至被上訴人得依何法律關係主張其受贈權利者，則非本院所得越權代為主張，附此敘明。
六、綜上，被上訴人未能證明其已取得系爭房屋之事實上處分權，且縱其取得系爭房屋之事實上處分權，亦不得依民法第76
7 條之規定主張所有權之物上請求權，從而被上訴人依民法第767 條之物上請求權請求上訴人返還系爭房屋，為無理由，原審就上開部分，為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第436 之1 第
3 項、第450 條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑儀法 官 謝宗翰以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書記官 王居玲