臺灣高雄地方法院民事判決 100年度簡上字第272號上 訴 人 王道生訴訟代理人 郭清寶律師
鍾靚凌律師被上訴人 余自偉上列當事人間請求返還投資款事件，上訴人對於民國100年4月26日本院鳳山簡易庭99年度鳳簡字第653號第一審判決提起上訴，本院於100年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍拾萬元及自九十九年七月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於97年8月4日就旋轉引擎相關事業成立契約，約定自97年8月4日至97年10月4日間，被上訴人委託上訴人專任募集資金，上訴人若募得新臺幣（下同）2,500萬元，被上訴人將給付上訴人3%股權作為募資報酬，又上訴人同時交付被上訴人50萬元作為投資款，公司成立後，被上訴人需另外再給付上訴人0.5%股權（下稱系爭契約），惟上訴人係因被上訴人向其佯稱已有4人加入投資，致其陷於錯誤，並於急迫輕率無經驗下成立系爭契約，上訴人自得撤銷其意思表示。又嗣後公司並未成立，上訴人亦未取得約定之股權，被上訴人復又拒絕返還上開投資款，爰依侵權行為、不當得利及解除契約回復原狀等法律關係提起本訴等語。並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人50萬元。
二、被上訴人則以：被上訴人並未詐欺上訴人，且上訴人並未依系爭契約之約定募得成立公司所需之資金2,500萬元，又被上訴人亦因旋轉引擎相關事業發展失利而遭受損失等語，資為抗辯。並於原審聲明：駁回上訴人之訴。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院陳稱：系爭契約實可分為兩部分，前部分為委任上訴人募資之委任契約，後部分為兩造買賣0.5％股權之買賣契約，上訴人所支出之50萬元係為購買被上訴人日後成立公司0.5％之股份，該股份之給付既已確定給付不能，上訴人得依民法第226條、第256條解除買賣契約，被上訴人應依民法第259條第2款返還該50萬元；若認被上訴人不可歸責，惟股份之給付繫於公司之成立，而公司之成立與否繫於將來不確定之事，故公司不成立為系爭買賣契約之解除條件，而公司既無法成立，其解除條件成就，系爭買賣契約失其效力，依民法第99條第2項、第179條規定，被上訴人亦應返還上訴人50萬元等語，並於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：
（一）兩造於97年8月4日約定，委託上訴人募集資金2,500萬元，募資期間至同年10月4日止，若上訴人募得上開款項，公司成立後將給予上訴人3%股權作為報酬。
（二）上訴人交付被上訴人50萬元款項，並約定此係公司成立後取得0.5％股權之代價。
（三）上訴人未募得2,500萬元資金，上開公司嗣後並未成立，上訴人至今亦未取得任何股權。
五、本件爭點為：
（一）系爭契約為何性質？上開不爭執事項一、二是否為兩獨立之契約約定？
（二）公司未成立是否為上訴人交付50萬元款項之解除條件，上訴人主張以民法第179條請求被上訴人返還，有無理由？
（三）上訴人有無可解除契約之理由？其依民法第259條請求返還50萬元有無理由？
六、本件得心證之理由：兩造於97年8月4日簽訂系爭契約，上訴人並交付被上訴人50萬元，經被上訴人收受，惟嗣後上訴人未募得2,500萬元資金，系爭契約中約定之公司亦未成立，上訴人至今亦未取得任何股權等情，為兩造所不爭執。惟被上訴人辯稱：上訴人未募得2500萬元，故無法成立公司，其為了成立這家公司，也付出很多金錢與心血，50萬元是拿來製作研發沙灘車之用等語置辯，拒絕返還上訴人50萬元，是兩造間成立之契約性質為何？上訴人所交付之50萬元之目的為何？上訴人交付50萬元予被上訴人，究係為購買0.5％股份之代價，或為共同經營事業，有共負盈虧之意思？系爭契約約定之公司未成立後，上訴人是否得請求被上訴人請求返還交付之50萬等節，茲為本件審究之爭點，分敘如下：
（一）按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。又依民法第667條第1項規定，合夥係2人以上互約出資，以經營共同事業之契約，故合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然當事人間仍須就如何出資及所營之共同事業為何，加以約定，否則該合夥契約即不能成立。若當事人間僅互約出資以取得財產，而未約定經營共同事業者，自不能謂為合夥（最高法院94年度台上字第1029號、87年度台上字第1596號可資參照）。經查：
1. 參諸系爭契約之抬頭為「旋轉引擎募資合約書」，約定內
容為：「第一條：專任委託服務：乙方（即被上訴人，下同）委託甲方（即上訴人，下同）執行旋轉引擎募資事宜，甲方同意受託，募得資金以2500萬為基礎，乙方並以公司總股份3％股份作為給予甲方募資的報酬。若超過2500萬以上，視情況增加甲方總股份％數。第二條：專任委託期間：專任委託期間為中華民國97年8月4日至97年10月4日，此期間有關之募資事宜全交由甲方處理。如此期間內有募到資金或是簽署合約，則可協議延長募資期間，如此期間內無募到資金，但在其它期間外甲方募到資金或是甲方介紹之投資者在其它期間出資投資，則可算為甲方的成果而給予第1條規定之報酬。第三條：甲方本人已出資50萬元投資，按照協議，乙方需另給予甲方0.5％之股權。
」等語（見原審卷第7頁），故觀諸系爭契約前2條，係說明被上訴人委託上訴人募資內容，並約定上訴人在達成何種募資之條件及目標下，被上訴人應給付伊3％股權作為報酬，核其性質應屬委任契約；而觀諸系爭契約第3條內容，並未見與前2條約定有何關連，而係約定上訴人所交付之50萬元，為向被上訴人購買0.5％股權之代價，是被上訴人於公司成立後，負有給付上訴人0.5％股權之義務，足見上訴人主張：系爭契約前、後部分為兩獨立之契約，無條件上之關連，僅單純記載於同一書面上，係契約之聯立等語，並非無據，而值採信。
2. 又參以系爭契約內容中，僅有「出資50萬元投資」、「給
予甲方0.5％之股權」等文字，是上訴人雖同意就被上訴人成立之公司為一定比例之投資，惟其投資之標的，乃公司成立後之0.5％股權，對於公司成立前，兩造間究有如何經營共同事業之約定，所營之共同事業為何，研發費用應如何分攤等情，其相關約定均付之闕如，參諸首開說明，系爭契約僅得作為上訴人就未來成立之公司有投資購買股份之證明，而難遽認兩造間存有合夥契約，原審認系爭契約為合夥契約，即有誤會。又依被上訴人於原審曾陳稱：「（除了募資成立公司以外，兩造有無透過原告50萬元及被告之技術合夥經營旋轉引擎之製作及改良的合意？）沒有。原告所提供的資金是拿來募資時所需要的產品，例如旋轉引擎及沙灘車。」（見原審卷第179、180頁），於本院準備程序亦先陳稱：「（兩造是投資還是合夥？）是投資，不是合夥。」，隨即才翻異稱：「我更正剛才說法，我們是合夥...」、「我跟他的合夥，不在研發過程，而在成立公司。」（見本院卷第24、25頁），足見被上訴人對於其與上訴人間是否有共同經營事業之意思，其陳述反覆翻異，其真實性已有可疑，又上訴人否認兩造間存有合夥契約，是被上訴人主張上訴人就公司成立前研發費用等開銷應共同負責等有利於己之事實，應負舉證責任，惟被上訴人除上開前後不一之陳述外，並無提出任何證明佐證以實其說，被上訴人上開抗辯，自不足採。又依系爭契約約定，僅見上訴人出資50萬元，投資之標的為公司成立後0.5％之股權，是上訴人對於公司費用、盈虧之負擔，應自公司成立之後，就其所認股份負責，故公司成立前，被上訴人縱使對於研發沙灘車曾支出若干費用，亦不得以上訴人所交付之50萬元支付，被上訴人所辯，俱無足採。
（二）又按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；又債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第226、256條定有明文。而債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸責之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務(給付不能、給付遲延或不完全給付)而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院85年度台上字第
844 號判決可資參照）。經查：
1. 系爭契約所約定之公司業已確定不能成立一事，為兩造所
不爭執（見本院卷第24頁），是依系爭契約第3條約定，上訴人所給付之50萬元，為公司成立後0.5％股權之對價，而被上訴人給付0.5％股權之義務，業已陷於給付不能，堪以認定。
2. 被上訴人對於上開給付不能之事由，雖辯稱：因上訴人沒
有募集到2500萬元資金，才沒辦法成立公司，公司無法成立無法歸責於伊云云，惟此經上訴人否認，並以：被上訴人當時向其聲稱旋轉引擎和沙灘車商機很大，要其投資並幫忙募集資金，若其無法投資，就讓另名答應募資的林先生處理，且不再讓其參與，其才與被上訴人簽立系爭契約書，約定一定期間由其專任募資，專任委託期間過後，其告知被上訴人無法募得2500萬元，被上訴人還說有另一投資人林先生要出資，故其有無募得2500萬元與被上訴人是否能成立公司顯然無關，被上訴人應有先成立公司之義務等語，資為抗辯。參諸系爭契約之文字，僅見被上訴人委任上訴人於一定期間專任募款，若上訴人達成募集資金2500萬元之目標，被上訴人將給付上訴人3％股權作為報酬，並未見上訴人募集2500萬元資金一事，係成立公司之先決要件，況依系爭契約第2條：「...此期間有關之募資事宜全交由甲方處理。如此期間內有募到資金或是簽署合約，則可協議延長募資期間，如此期間內無募到資金，但在其它期間外甲方募到資金或是甲方介紹之投資者在其它期間出資投資，則可算為甲方的成果...」等語，益見在約定期間內，上訴人係專任募股，期滿後，上訴人若未募得2500萬元，被上訴人仍可委託他人募股，故上訴人未達成募集目標，被上訴人僅得拒絕給付報酬，若上訴人有違反善良管理人注意致其受有損害，被上訴人自得依委任契約相關規定請求其賠償而已，要無從推論被上訴人得以此為由，拒絕履行系爭契約第3條成立公司、給付股權之義務，被上訴人上開抗辯，已乏所據。
3. 另參見前開說明，債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債
務人之事由所致，應先負舉證責任，被上訴人除前開抗辯外，復未能舉證公司不能成立，為任何不可歸責於伊之事由所致，自不能主張免責。是上訴人主張該給付不能可歸責於被上訴人，並於99年6月2日依民法第256條規定解除契約（見原審卷第26頁），及民法第259條第2款請求返還已交付之50萬元，即屬有據。
（三）綜上，系爭契約僅見被上訴人委託上訴人募集資金，及上訴人投資50萬元購買公司成立後0.5％股權之約定，並不足以認定兩造間有合夥契約之存在，上訴人請求返還投資款，自無需經清算程序；又被上訴人已自承公司無法成立，復不能舉證其給付不能有免責之事由，上訴人主張解除契約，並請求返還投資款50萬元，即有理由，被上訴人上開辯解，自不可採。
七、綜上所述，上訴人本於民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還已給付之投資款50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即
99 年7月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人全部敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院予以廢棄原判決，另諭知如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 9 月 28 日
民事鳳山分庭 審判長法 官 楊富強
法 官 何悅芳法 官 張琬如以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 28 日
書記官 劉國偉