臺灣高雄地方法院民事判決 100年度簡上字第207號上 訴 人 高雄銀行股份有限公司法定代理人 蔡憲宗訴訟代理人 蔡東賢律師
吳文淑律師張明智律師被 上訴人 邱碧珠上列當事人間請求返還交易款事件，上訴人對於民國100 年3 月22日本院99年度雄簡字第2401號簡易程序第一審判決提起上訴，經本院於民國100 年8 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人已變更為蔡憲宗，有公司變更登記在卷可稽（見本院卷第120 至121 頁），茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：伊為被告楠梓分行之客戶，原不懂投資理財，自民國95年間起在上訴人之理財專員遊說下，始開始投資金融商品，嗣於97年5 月6 日，經上訴人之理財專員即訴外人凃佳秀以電話向伊推銷「雷曼兄弟1.5 年南非幣（定息保本）連動債」（下稱系爭連動債），並表示系爭連動債每年固定配息10% ，比一般定期利率優惠，且一再強調定息保本，僅在期滿時具有匯差風險，復告知伊雷曼兄弟為全球第4 大金融公司，甚至比臺灣任何一家銀行還大，伊因對金融商品不熟悉，乃基於凃佳秀為專業之理財專員及上訴人為公營銀行，而完全相信凃佳秀所述，並於97年5 月8 日在未閱讀契約內容之情形下，由凃佳秀為伊勾選「產品特性、風險、費用告知檢核表」（下稱系爭檢核表），並在「特定金錢信託投資國外有價證券圈存投資約定書」（下稱系爭信託約定書）、中英文產品說明書（下稱系爭說明書）上凃佳秀所指之處簽名蓋章，而向上訴人申購南非幣10萬元之系爭連動債，該簽約過程不到5 分鐘，且一經簽名完成凃佳秀即將上開文件取走，應已違反消費者保護法第11條之1 第1 項、第2 項應提供足夠審閱期間之規定，且凃佳秀又不具有理財專員應具備之9 張證照，是其申購系爭連動債所簽立之各項契約文件應均無效，而以凃佳秀為非法之理財專員，其應無能力代理上訴人與伊簽立系爭約定書，又如上訴人知悉凃佳秀為非法理財專員，仍虛構事實使伊為意思表示，應屬詐欺行為，伊自得撤銷系爭信託約定。再伊於申購系爭連動債時僅交付凃佳秀1 紙取款條，上訴人卻為2 次提款作業，其作業程序具有瑕疵。又兩造間既簽有系爭信託約定書，且上訴人因此收取信託管理費報酬，依信託法第22條及民法第535條之規定，上訴人即應以善良管理人之注意義務處理信託事務，然上訴人竟未注意及伊無國外金融商品投資經驗，且資力無法承擔匯差以外之風險，並有強調投資需為保本，仍主動推銷不保本之系爭連動債，又未告知系爭連動債具有不保本之極大風險，並將交付之系爭說明書中有關銷售限制部分之敘述遮蓋，使伊受到誤導而投資系爭連動債，其復未依證券投資信託及顧問法第7 條、第8 條、第62條及證券投資信託事業管理規則第19條、第22條之1 規定，於投資期間隨時注意系爭連動債之風險變化以隨時通知伊，並據此提供適當之投資服務，且於雷曼兄弟發生財務危機時，以雷曼兄弟尚在破產保護期為由，未協助原告為後續之處理，並隱匿可贖回之重要訊息，致伊受有無法取回投資本金之重大損害，顯未盡其善良管理人之注意義務，自應賠償伊所受之損害，又伊於投資期間曾受配息南非幣2,525 元，是扣除此部份已取回之利得，上訴人應賠償之金額南非幣97,475元之損害，為此爰依信託法第22條、民法第535 條、民法第92條第1 項之規定提起本件訴訟等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人南非幣97,475元及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5% 計 算之利息。
三、上訴人則以：伊係因被上訴人原出具之取款條不足領取10萬元南非幣，而請被上訴人補具歐元0.02元之取款條，於程序上並無瑕疵之處，且系爭信託約定書並非消費關係而不適用消費者保護法，是被上訴人尚不得依此主張系爭信託合約書無效。又被上訴人於簽立系爭信託約定書前，業已累積相當多投資境外商品之經驗，含「富達星馬泰」、「富達新市場」、「富達拉丁」、「富達韓國」、「JF泰國」、「坦伯頓外國」、「亨德森全球」、「KBC 新股」、「荷銀東歐A 」、「德盛超綠能」、「第一富蘭克」等金融商品，且此些商品中多有風險高於系爭連動債者，足見被上訴人應屬非常有經驗之積極型投資者，而伊之理財專員凃佳秀於推銷系爭連動債時，亦以系爭連動債之商品DM、系爭信託約定書、說明書明確揭露系爭連動債之各項風險，被上訴人應已審閱相關投資文件，於知悉系爭連動債相關投資風險後，依其獨立判斷做成投資決定，且伊固有使用「定息保本」之字樣，然亦在系爭信託約定書上載明系爭連動債保本保息係由發行或保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證，另伊每月均將對帳單提供予被上訴人，其中亦充分揭露投資標的之損益、配息等情形，且雷曼兄弟控股公司於97年9 月15日向美國法院提出破產法保護後，伊旋即於同年9 月16日及19日告知投資人此一事件，並無知情不告之情形，而以系爭信託約定書及檢核表均已載明系爭連動債自97年9 月20日起，始得於每月
20 日 開放贖回，被上訴人於雷曼兄弟申請破產法保護時，依約應仍無法贖回系爭連動債，應不可能有上訴人所指隱匿可贖回之情事，是伊確實並無被上訴人所稱違反善良管理人注意義務之情事，亦未詐騙被上訴人，況被上訴人所受損害係因雷曼兄弟聲請破產法保護之故，與伊並無因果關係，且雷曼兄弟聲請破產法保護案件仍在審查階段，被上訴人是否受有損失仍未確定，應不得向伊請求損害賠償等語資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審判決就被上訴人之聲明請求為全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，除援用原審之主張及陳述外，另補稱：伊並非證券投資信託事業或證券投資顧問事業，系爭信託約定應無證券投資信託及顧問法極其相關子法之適用，原審卻一再引用該些法規，顯有適用法令錯誤之違誤，且系爭信託約定亦無消費者保護法之適用，而依信託法第22條、第23條之規定，伊僅需負善良管理人之注意義務，原審卻課予伊無過失責任，亦屬不當，又伊就被上訴人於簽訂系爭信託約定書時，已明確知悉相關投資風險，且有能力承擔該風險已為相當之反證，而被上訴人就其主張未受告知系爭連動債之風險，始終未舉證以實其說，原判決卻違反舉證責任之規則而採信被上訴人之主張，實有認事用法之明顯錯誤等語，並聲明：
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人對上訴人之上訴則聲明：上訴人之上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於99年5 月6 日於系爭檢核表上簽名，並在同年月
8 日簽立系爭信託約定書，信託金額為南非幣10萬元。㈡系爭約定書第5 條第5 項載明信用風險：「本投資標的之發
行或保證機構為雷曼兄弟金融控股公司，委託人需承擔本債券發行或保證機構之信用風險；而『信用風險』之評估，端視委託人對於債權發行或保證機構之信用評等價值之評估；亦即保本保息是由發行或保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證」等語，並將信用風險以底線標記；第7 條則約定特定金錢信託投資國外有價證券具有風險，此一風險可能使本金發生虧損，委託人需自負盈虧。
㈢上訴人所使用系爭連動債券之DM上亦載明具有信用風險等各可能風險。
㈣被上訴人於信託期間已受領配息南非幣2,525元。
㈤被上訴人為民國00年0 月出生，畢業於高雄市立高雄高級工
業職業學校化工科，畢業後在三和耐火工業股份有限公司擔任助理工程師至96年12月間，且除系爭約定書外，曾向上訴人申購「富達星馬泰」、「富達新市場」、「富達拉丁」、「富達韓國」、「JF泰國」、「坦伯頓外國」、「亨德森全球」、「KBC 新股」、「荷銀東歐A 」、「德盛超綠能」、「第一富蘭克」等金融商品。
㈥系爭連動債發行機構雷曼兄弟財務公司經荷蘭阿姆斯特丹地
方法院裁定破產，保證機構雷曼兄弟控股公司依美國破產法向美國紐約州破產法院聲請破產法保護，雷曼兄弟財務公司目前清算尚未完成。
六、得心證之理由㈠系爭信託約定是否適用消費者保護法？
按為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法；有關消費者之保護，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律；本法所用名詞定義如下：一消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。二企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。三消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。四消費爭議：指消費者與企業經營者間因商品或服務所生之爭議，消費者保護法第1 條第1 項、第2 項、第2 條第1 款、第2 款、第3 款、第4 款分別定有明文。依此，該法所稱之消費應係指為達成食衣住行育樂目的，所為滿足人類慾望之行為而言。本件被上訴人固主張上訴人與其簽訂系爭信託約定書前，並未予其合理期間審閱系爭信託約定書、說明書及檢核表等，已違反消費者保護法第11 條 之1 第1 項、第2 項，是系爭信託約定書應屬無效云云。惟查，被上訴人係為投資系爭連動債，而將金錢信託予上訴人，此觀系爭約定書之約定即明（見原審卷第31至32頁），則上訴人購買系爭連動債券之契約本質係投資行為，核與消費者保護法所保護消費者以消費為目的而交易、使用商品或接受服務不同，兩造間系爭信託約定，非屬於消費性質之定型化契約，堪以認定，是系爭信託約定即無因適用消費者保護法第11條之1 第1 項、第2 項而無效之情形，被上訴人上開主張應非可採。
㈡系爭信託約定是否因凃佳秀未取得相關證照而無效？凃佳秀
是否因未取得相關證照而無權代理上訴人簽立系爭信託約定書？被上訴人是否因此受詐欺而得撤銷其意思表示？本件被上訴人固主張銀行理財專員必須具有壽險業務員證照、投資型保單證照等9 張證照，凃佳秀應不具備該9 張證照而為非法之理財專員，是系爭信託約定等應屬無效，且凃佳秀既為非法之理財專員，其應不具代理權，又如上訴人知悉凃佳秀為非法理財專員，竟虛構事實，即屬詐欺行為，其應得撤銷意思表示云云。惟依系爭投資時之環境，並無任何法律規範需具備壽險業務員證照、投資型保單證照等9 張證照始得擔任銀行理財專員，且凃佳秀縱未具備法律規定或金融主管機關要求之證照，亦僅是上訴人就其信託業務是否善盡善良管理人之注意義務之問題，應不影響系爭信託約定書之效力，且上訴人既已雇用凃佳秀為其職員，並以凃佳秀為其使用人而與被上訴人簽立系爭信託約定書，且衡情被上訴人於系爭信託約定書簽立迄今均未否認凃佳秀具有為其與被上訴人辦理系爭約定書之權限，凃佳秀應具權限為上訴人與被上訴人簽立系爭約定書，此尚與凃佳秀是否具備相關證照無涉，是被上訴人主張凃佳秀未具備相關證照，系爭信託約定書應屬無效，且凃佳秀應無權代理上訴人簽立系爭信託合約云云應非可採。另被上訴人並未舉證證明上訴人有特意向被上訴人稱理財專員凃佳秀具有上開9 張證照，且其係因凃佳秀具備相關證照而簽立系爭信託約定書等情，則以被上訴人就其主張其因上訴人虛構凃佳秀具有上開9 張證照而陷入錯誤，始為簽立系爭信託約定書投資系爭連動債等情既未舉證以實其說，其主張得撤銷系爭信託約定書云云亦非可採。
㈢上訴人是否處理信託事務未盡善良管理人之注意義務致被上
訴人受有損害？被上訴人得否請求損害賠償？按受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務；受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬，信託法第22條、第23條分別定有明文。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任，最高法院93年度第2058號著有裁判要旨可供參照。經查：
⒈被上訴人固主張上訴人未顧及其未具國外金融商品投資經
驗，資力亦無法承擔匯差以外之風險，竟主動推銷實不保本之系爭連動債，實未盡善良管理人之注意義務云云，惟被上訴人為高雄市私立高雄高級工業職業學校化工科畢業，畢業後在三和耐火工業股份有限公司任職29餘年後於96年12月31日退休，除系爭連動債外，曾向上訴人申購「富達星馬泰」、「富達新市場」、「富達拉丁」、「富達韓國」、「JF泰國」、「坦伯頓外國」、「亨德森全球」、「KBC 新股」、「荷銀東歐A 」、「德盛超綠能」、「第一富蘭克」等金融商品，其中「JF泰國」之投資始日為94年1 月26日，又97年5 月6 日時新臺幣兌換南非幣之匯率為1 ：3.94，而上訴人名下財產有土地3 筆、房屋1 棟及投資17筆，課稅價值計新臺幣（下同）3,088,730 元，此有特定金錢信託投資國內外有價證券對帳單、歷史匯率查詢結果、畢業證書、離職證明書、稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參（見原審卷第42至43頁、第89頁、本院卷第25至26頁、證物存置袋），且為兩造所不爭執，則以被上訴人於94年1 月即有投資國外金融商品之記錄，其於簽立系爭信託約定書時業有3 年多之投資國外金融商品經驗，並參以被上訴人簽立系爭信託契約時，其信託金額應約為394,000 元（計算式：100000×3.94＝394000），依被上訴人名下具有300 多萬元財產之財力，該金額對其而言固非小額，然尚非難以承擔，況被上訴人於填載高雄銀行財富管理客戶投資風險屬性評量表時，於7 個問題中之「您認為您是屬於下列哪一種投資者？」、「您對於您投資規劃期望的報酬與所得承擔的風險關係為何？」分別選擇「非常有經驗：對於投資有自我的見解，喜好依據自己的判斷作投資」、「積極型投資者：期許最大的報酬機會，能接受3 年以上投資標的價格的大幅波動，甚至因而損失原本投資的本金」，此有該評量表在卷可按（見原審卷第41頁），而被上訴人固主張其僅在該評量表上簽名，其餘均非其所同意填載云云，惟證人即上訴人之理財專員凃佳秀於本院審理時業到庭證稱風險屬性是其跟被上訴人詢問後才填入的，其填完後請被上訴人確認過後沒有問題，被上訴人才簽名等語（見本院卷第100 至101 頁），而證人凃佳秀固為上訴人之職員，與其有較密切之利害關係，然以被上訴人係為高職畢業，且於系爭信託約定書簽立時，已有近30年之職場經驗，其縱就金融專業用詞有所不解，亦應知於上開評量表上簽名係表示該表填載內容之意，且該評量表僅有7 個問題，而依前所示，其問題之用字遣詞尚稱淺白易懂，被上訴人應無難以理解之處，是證人凃佳秀之證詞應合於常情而已足以動搖本院之心證形成，此際，自應仍由被上訴人就其對上開評量表之內容非其同意填載者負舉證之責，然被上訴人就此並無舉證以實其說，是其上開主張應非可採，則依被上訴人於上開評量表填載內容，其亦非無經驗、保守之投資者，是其主張上訴人未依其經驗、無法承擔匯差以外風險之資力推介投資商品，未盡善良管理人注意義務云云尚非可採。
⒉被上訴人復主張上訴人於推銷系爭連動債時，強調該連動
債係屬定息保本，且其簽約過程約10分鐘，上訴人之職員並未逐項告知系爭連動債具有不保本等各項風險云云，惟系爭連動債DM上已載明可能風險為最低收益風險、委託人兼受益人提前贖回風險、利率風險、流動性風險、信用風險等14項風險，而系爭約定書第5 條投資標的風險之告知項下已載明受託人兼受益人提前贖回的風險、利率風險、流動性風險、信用風險等14項風險，均標劃底線，且詳述該項風險內容，其中信用風險項下說明：「本投資標的之發行或保證機構為雷曼兄弟金融控股公司，委託人需承擔本債券發行或保證機構之信用風險；而『信用風險』之評估，端視委託人對於債權發行或保證機構之信用評等價值之評估；亦即保本保息是由發行或保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證」等語，並於契約條文末端即簽名欄上方並以方框註明：「委託人茲聲明已經受託人專人解說，並充分閱讀本圈存投資約定書及投資標的產品說明書，願簽名並確認同意接受本圈存投資約定書、投資標的產品說明書相關交易條件及投資風險，並同意受託人對投資所生之任何損失無負任何責任」等語，又系爭檢核表上亦勾選已受風險告知，且被上訴人已在系爭信託約定書、檢核表上簽名等情，有系爭信託約定書、檢核表、DM等件在卷可參（見原審卷第31至38頁），而被上訴人固以簽約過程不到5 分鐘，上訴人之職員凃佳秀僅有要其在系爭信託約定書、檢核表上簽名而已，並未告知系爭連動債之風險云云，惟證人凃佳秀於本院審理時已到庭證稱系爭信託約定是其向被上訴人推介，其於97年5 月6 日以電話向被上訴人通知有一檔新的商品，該日中午被上訴人即到其銀行，其推介時是以DM介紹，其有提到交易條件、費用及風險，系爭連動債是發行機構到期保本保息，被上訴人聽過後稱對發行機構不是很瞭解，其並有提到雷曼兄弟是第四大投資銀行，歷史悠久，信用評等為A+，而風險其是以系爭信託約定書第5 條一點一點跟被上訴人說明，系爭檢核表是其跟被上訴人一一確認後自行勾選的等語（見本院卷第98至99頁），而證人凃佳秀固與上訴人有較密切之利害關係，然如前述，被上訴人已在系爭信託約定書「已充分閱讀本圈存投資約定書及投資標調產品說明書」等文字框下方簽名欄位簽名，並於勾選已告知風險之檢核表上簽名，且以被上訴人如前述之學經歷，其應知於該些文件上簽名係表示填載內容之意，而衡情系爭契約約定書之上開文字框內並無簽名欄，閱讀者應知該文字框內所稱之簽名係指該文字框下簽名欄之簽名，被上訴人主張其未在該文字框內簽名，足見上訴人之理財專員未向其充分解說系爭約定書及風險云云尚非可採，是證人凃佳秀之證詞應合於常情而已足以動搖本院之心證形成，此際，自應仍由被上訴人就其對上開文件內容之內容非其同意填載者負舉證之責，惟被上訴人僅提出97年度北高雄地區橋頭鄉鎮就業博覽會廠商活動手冊，主張其當日另有活動，不到10分鐘即完成簽約過程，上訴人之職員應未告知系爭連動債之風險等事項云云，然上開活動手冊非得證明被上訴人當日是否有參與該就業博覽會及簽約時間等情，而被上訴人就此又無其他舉證以實其說，則依證人凃佳秀之其有告知被上訴人系爭連動債之各項風險，足認系爭檢核表係經被上訴人確認後方由其勾選等證述內容，及系爭信託約定書、檢核表所載，被上訴人應已受風險告知，且知悉系爭連動債之保本保息是由發行或保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證，被上訴人主張上訴人未告知其系爭信託約定之風險及系爭連動債有可能不保本云云即非可採。
⒊被上訴人亦主張上訴人蓄意隱瞞雷曼兄弟財務危機之事實
，致其投資系爭連動債而受有損失云云，惟被上訴人所主張之事實多數為系爭信託約定書簽訂日即97年5 月後所發生者，且系爭信託約定書簽訂時，商業週刊仍登載美國投資權威雜誌「霸榮」建議買進雷曼兄弟等語，此有該雜誌影本在卷可參（見原審卷第71至78頁），此足見系爭信託約定書簽立之時，金融市場上就雷曼兄弟固有所質疑，然就該公司前景看好之評論亦仍有之，即金融市場就雷曼兄弟並非均屬負面評價，此即難以當時金融市場上就雷曼兄弟有部分不佳之預測而認上訴人推介系爭連動債未盡善良管理人之注意義務，是被上訴人上開主張仍非可採。
⒋被上訴人又主張上訴人遮蓋系爭連動債不得銷售自然人之
說明，並且以1 紙取款條為2 次提款作業，其處理委任事務顯未盡善良管理人之注意義務云云，惟經比對兩造提出之系爭說明書，可知被上訴人所提系爭說明書欠缺者為基本銷售限制、台灣銷售限制，其中台灣銷售限制係載明：「本債券可能不得於中華民國境內銷售，依據台灣證券法規對於跨國界交易的規定，僅可於台灣境外銷售給中華民國居民投資者（含自然人或機構法人）」等語，又被上訴人確係同意信託南非幣10萬元投資系爭連動債，而被上訴人於2 張取款條上均有蓋章，此有該些說明書、系爭信託約定書及取款條影本在卷可參（見原審卷第9 至12頁、第33至36頁、本院卷第126 頁），且為兩造所不爭執，又證人凃佳秀證述其5月8日就將系爭約定書、說明書、檢核表等均影印1 份與被上訴人，不知為何被上訴人所提之系爭說明書會有空白，而之所以會有2 張取款條，係因被上訴人所填第1 張取款條僅足換到南非幣99,999.98 元，其方以電話取得被上訴人同意後再換匯2 分，後來被上訴人也有來補印章等語，而證人凃佳秀固為上訴人之職員，與其有較密切之利害關係，惟其為服務被上訴人簽立系爭信託約定書之理財專員，就系爭信託約定書簽立過程應甚為知悉，且依前述內容，該經遮蓋部分係限制發行機構不得在中華民國境內為發行或募集之行為，以符合我國證券交易法、信託業法之規定，衡情依此上訴人非不得以受託人身分接受在中華民國居住之投資人委託投資系爭連動債，系爭信託約定書並未違反該銷售限制，並參諸此部份尚無關風險告知，亦無關信託條件，而被上訴人又無要求其所投資者均需為得在我國銷售之債券，上訴人應無就此遮蓋之必要，並參諸證人凃佳秀上開證述內容與前述被上訴人係同意信託南非幣10萬元，其後亦在取款條上蓋章等情亦相符合，足認證人凃佳秀此部分之證述應合於常情而可採信，是上訴人交付之系爭信託約定書應無遮蓋之情形，而第
2 次取款條換匯係有經被上訴人同意，則被上訴人以此主張上訴人未以善良管理人之注意義務處理委任事務云云顯非可採。
⒌被上訴人另主張上訴人未依證券投資信託及顧問法第7 條
、第8 條、第62條及證券投資信託事業管理規則第19條、第22條之1 規定及高雄銀行辦理「指定用途信託資金投資國內證券投資信託基金與國外共同基金」信託總契約書第
18 條 ，於投資期間隨時注意系爭連動債之風險變化，並為通知且提供規避風險之資訊，應認其未善盡善良管理人之注意義務云云，惟依證券投資信託及顧問法第3 條第1項、第4 條第1 項之規定，該法所稱證券投資信託，指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易；而該法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議而言，而系爭信託約定書係被上訴人為辦理特定金錢信託投資系爭連動債而簽立，且委託人可自97年9 月20日起每月20日自己選擇是否提前贖回，此有系爭信託約定書在卷可參（見本院卷第7 頁），則以本件被上訴人係與上訴人成立特定金錢信託投資契約，被上訴人就信託金錢仍具有運用決定權，亦即是否贖回、何時贖回等投資判斷仍由被上訴人指示，上訴人僅是依被上訴人指示辦理，系爭信託約定書自非屬上開證券投資信託或證券投資顧問，而無上開法規之適用。又系爭信託約定書係指依據高雄銀行辦理「指定用途信託資金總契約書/ 特定金錢信託投資國內外有價證券總契約書」所載事項簽立該信託約定書，此有該信託約定書在卷可參（見原審卷第7 頁），則兩造簽立之高雄銀行辦理「指定用途信託資金投資國內證券投資信託基金與國外共同基金」信託總契約書似非系爭信託約定書上所稱之總契約書，況該總契約書第18條第1 項係約定：「受託人應將信託資金運用情形，至少每年編制一次報告送交委託人。或受託人將該報告以電腦網際網路方式，於受託人網頁中由委託人輸入自設之密碼，藉以得知該資金運用情形之報告」等語，並無約定上訴人需隨時告知信託資金所投資標的之風險變動情況，是綜觀系爭信託約定書、產品說明書等契約文件，並無依約需於信託期間隨時注意系爭連動債之風險變化，且需隨時通知被上訴人，並提供規避風險之資訊的義務，故而並無法令或契約條款要求上訴人須於系爭信託約定期間內，將系爭連動債之風險變化，即時通知被上訴人，上訴人應於依約以信託金額申購系爭連動債即已盡其受託人之義務，而被上訴人就上訴人已依約以信託金額為其申購系爭連動債乙節並未爭執，足見上訴人已盡其受託人之義務，是被上訴人上開主張應非可採。
⒍被上訴人主張上訴人隱匿系爭信託約定可於97年9 月11日
贖回之消息，致其無法贖回，且於雷曼兄弟破產後未協助其辦理後續事項云云，惟系爭信託約定第5 條第2 項載明自97年9 月20日起每月20日開放贖回，且被上訴人亦於勾選已告知閉鎖期3 個月，不得提前贖回（迄97年9 月20日起每月20日開放贖回）之系爭檢核表上簽名，此有該信託約定書、檢核表在卷可參（見原審卷第31頁、第37頁），而被上訴人並未舉證證明其係於未同意上開所載內容下簽名等情已如前述，則以被上訴人既於上開契約文件簽名同意自97年9 月20日起每月20日始得贖回等信託條件，其應自該日起始得辦理贖回，又雷曼兄弟係於97年9 月15日依美國破產法向美國紐約州破產法院聲請破產法保護等情為兩造所不爭執，則依此被上訴人於雷曼兄弟聲請破產法保護前依約並不得辦理贖回，又嗣雷曼兄弟聲請破產法保護後，被上訴人亦無法辦理贖回，是以依此被上訴人既無法辦理贖回，上訴人自無從隱匿被上訴人得就系爭信託約定辦理贖回之事，故而被上訴人主張上訴人隱匿其於97年9月11日即可贖回云云亦非可採。又如前述，雷曼兄弟財務公司目前清算尚未完成，則以此情形，上訴人自無從為被上訴人辦理相關事宜，且被上訴人亦不否認上訴人於雷曼兄弟破產後，上訴人有以信件通知處理情況，足認上訴人於雷曼兄弟破產後並無未替被上訴人處理信託事務之情，況被上訴人亦無舉證其因雷曼兄弟破產而損失之信託金額，與上訴人後續處理之何缺失間具有因果關係，是被上訴人以此請求上訴人賠償其損失尚非可採。
⒎至被上訴人另主張上訴人未依銀行辦理衍生性金融商品業
務應注意事項第16條第1 項，由其聲明銀行已派專人解說產品所設風險，且在各項產品說明書及風險預告書上具簽確認，復有違反多項銀行對非財富管理部門客戶銷售金融商品應注意事項之規定，系爭信託約定書應屬無效，且上訴人於此亦有未以善良管理人之注意義務處理委任事務之處云云，惟被上訴人已在系爭檢核表上勾選上訴人已告知到期本金、流動性、收益性、投資標的風險等級等產品特性及風險、費用等項，並聲明確認已充分瞭解該些事項，並在其上簽名，此有該檢核表在卷可按（見原審卷第37頁），而被上訴人主張其並未受告知，僅係在其上簽名云云尚非可採已如前述，則上訴人顯有以專人解說風險等事項，並由被上訴人在該檢核表上具簽確認，其應無違反上開銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項第16條第1 項，又被上訴人係屬上訴人之財富管理客戶，此有高雄銀行財富管理客戶基本資料表、高雄銀行財富管理客戶投資風險屬性評量表在卷可參（見原審卷第39頁），而被上訴人雖主張其並未同意上開基本資料表、風險屬性評量表所載內容，然其就其已在上開基本資料表、風險屬性評量表上簽名，但未同意該些文件內容乙節並未舉證以實其說，則其上開主張應非可採，是以其既為上訴人之財富管理部門客戶，本件即無適用上開銀行對非財富管理部門客戶銷售金融商品應注意事項之規定，故而被上訴人上開主張均非可採。
⒏綜上所述，上訴人依系爭信託約定書處理委任事務並無未
盡善良管理人注意義務之處，是被上訴人主張上訴人處理委任事務未盡善良管理人之注意義務而致其受有損害云云尚非可採。至被上訴人固另主張上訴人之理財專員凃佳秀未具備相關證照，應認上訴人於處理委任事務上有違其善良管理人之注意義務云云，然上訴人雖未舉證證明凃佳秀具備相關證照，惟依前所述，其既已告知被上訴人系爭信託約定之風險及特性等相關事項，使被上訴人得依此獨立判斷是否投資系爭連動債，此即難以凃佳秀未具相關證照而認上訴人處理委任事務未盡其善良管理人之注意義務，是被上訴人上開主張仍非可採。
七、綜上，系爭信託約定書並無無效之處，且被上訴人亦非受詐欺而簽立系爭信託約定書，不得撤銷其意思表示，又上訴人已依約以信託金額申購系爭連動債，處理委任事務又無未盡善良管理人注意義務之處，從而上訴人依信託之法律關係請求被上訴人給付南非幣97,475元及法定遲延利息，為無理由，原審就上開部分，為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第436 之1第3項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 謝宗翰法 官 楊淑儀以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書記官 林秀泙