臺灣高雄地方法院民事判決 100年度簡上字第217號上 訴 人 孫麗卿被上訴人 章國民上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100年2月25日本院高雄簡易庭99年度雄簡字第573 號第一審判決提起上訴，本院於101年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除減縮部分外，關於駁回上訴人後開第二、三、四項之請求及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落於門牌號碼高雄市○○區○○路三八六之二號四樓房屋屋頂平臺，如附圖所示A、B部分、面積共一０四平方公尺之增建建物拆除騰空，並將該屋頂平臺回復原狀。
被上訴人應負擔門牌號碼高雄市○○區○○路三八六之二號四樓房屋漏水修繕費用新臺幣參拾捌萬柒仟參佰壹拾參元。
被上訴人應自民國九十七年五月十九日起至主文第二項所示增建建物拆除騰空及主文第三項所示房屋漏水修復之日止，按月給付上訴人新臺幣參仟參佰參拾壹元。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（減縮部分除外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於上訴人所有之門牌號碼高雄市○○區○○路386 之2號4樓房屋（下稱系爭房屋）屋頂平台違法搭建鐵皮屋、鐵皮雨遮（下稱系爭增建建物），並堆放許多雜亂物品，屋前並搭設升降機（下稱系爭升降機），造成上訴人所有系爭房屋天花板、牆壁嚴重漏水，長期浸濕樓板、牆壁並致油漆脫落，致上訴人自民國97年5 月19日將系爭房屋登記所有權後，迄今無法居住使用收益，因而受有每月相當於租金之損失新臺幣（下同）4,163元〈【(507 平方公尺×1/11×7,902元）+135,400元】×10%÷12月＝4,163元〉，爰提起本訴等語。並於原審聲明：㈠被上訴人與章國良（章國良部分已據上訴人於本院準備程序中撤回起訴）應連帶將系爭增建建物及系爭升降機拆除騰空。㈡被上訴人與章國良應連帶將系爭房屋屋頂漏水修復。㈢被上訴人與章國良應自97年5 月19日起至系爭增建建物及系爭升降機拆除騰空，及系爭房屋屋頂漏水修復之日止，按月連帶賠償上訴人4,163元。
二、被上訴人則以：系爭房屋所在之4層樓建物，其中1、2、3樓皆是被上訴人所購買，1、2樓登記於被上訴人妻子名下，3樓登記為被上訴人所有，4 樓即系爭房屋於上訴人取得所有權前係訴外人即其胞弟章國良所有，當初被上訴人與章國良合意在頂樓加蓋系爭增建建物、架設系爭升降機，95年間，因為章國良經濟出問題，系爭房屋遭法拍，被上訴人與章國良就沒有再使用頂樓。系爭增建建物沒有增建前，系爭房屋就有漏水的情形，而系爭房屋於95年就被斷水斷電，上訴人在97年才申請復水復電，系爭房屋裡面本來就屋況不佳，因為長久沒有人使用，不應該要求被上訴人幫上訴人整理等語，資為抗辯。並於原審聲明：駁回上訴人之訴。
三、按上訴第二審案件之訴之追加變更，非經他造同意不得為之，惟若屬減縮應受判決事項之聲明、請求之基礎事實同一者，則不在此限，為民事訴訟法第436 條之1第3項準用同法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款所明定。查被上訴人於原審起訴聲明：「㈠被上訴人與章國良應連帶將系爭增建建物及系爭升降機拆除騰空。㈡被上訴人與章國良應連帶將系爭房屋屋頂漏水修復。㈢被上訴人與章國良應自97年5月19日起至系爭增建建物及系爭升降機拆除騰空，及系爭房屋屋頂漏水修復之日止，按月連帶賠償上訴人4,163元。」等語，惟因被上訴人於本院100年6月29日準備程序中始承認：系爭增建建物、升降機確實為其單獨所有，章國良僅有與其共同出資成立工藝社，上開增建建物於83年前就蓋了等語（見本院卷第22頁），故上訴人當庭撤回對章國良部分之起訴；且被上訴人於本院訴訟期間業已將系爭升降機拆除，故上訴人並於101年1月11日準備程序當庭縮減此部分之請求（見本院卷第156 頁）；另上訴人原請求被上訴人應修復系爭房屋之漏水，惟嗣依民法第213 條第3項規定，變更第3項聲明，改請求由被上訴人負擔修復費用387,313 元以代回復原狀等語。並於本院審理中縮減並變更上開聲明為：「㈠被上訴人應將坐落於系爭房屋屋頂平台上，如附圖所示A、B部分、面積共104 平方公尺之系爭增建建物拆除騰空，並將該屋頂平台回復原狀。㈡被上訴人應負擔系爭房屋漏水修繕費用387,313元。㈢被上訴人應自97年5月19日起至系爭增建建物拆除騰空及系爭房屋漏水修復之日止，按月賠償上訴人4,16
3 元。」等語，經核屬減縮應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，核與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院陳稱：系爭房屋天花板漏水之主要原因，係因被上訴人在頂樓搭建系爭增建建物時，架設5 支鐵柱，其鐵柱未安裝水泥基座，直接在屋頂鑽孔，栓進固定用長螺絲20根，並搬運大量物品隨意堆置於屋頂，導致屋頂排水不佳而積水，積水便從上述孔洞滲漏進樓板；被上訴人未能舉證證明系爭增建建物及系爭升降機之興建，業已獲得全體共有人同意，或全體共有人有分管協議，故被上訴人未經同意而就共有物之一部或全部任意占用收益，上訴人本得就所有權請求除去其妨害占用部分，並將被上訴人有事實上處分權之系爭增建建物拆除並回復原狀；另依本院鑑定結果已明，系爭房屋之漏水即因被上訴人違法搭建之系爭增建建物、升降機所造成，被上訴人自應負擔修繕費用，並賠償其自取得所有權以來至修復之日為止，不能使用系爭房屋之損失等語，並於本院為訴之縮減後聲明：㈠被上訴人應將坐落於系爭房屋屋頂平台上，如附圖所示A、B部分、面積共104 平方公尺之系爭增建建物拆除騰空，並將該屋頂平台回復原狀。㈡被上訴人應負擔系爭房屋漏水修繕費用387,313元。㈢被上訴人應自97年5月19日起至系爭增建建物拆除騰空及系爭房屋漏水修復之日止，按月賠償上訴人4,163 元。被上訴人則於本院陳稱：承認系爭增建建物、系爭升降機均為其出資搭建，為其單獨所有，惟系爭房屋屋齡已30年，因年久失修，漏水難免，頂樓加蓋並無增加漏水之可能；上訴人自購屋至今都未曾執行修繕工作，自不可歸責於被上訴人，若上訴人修繕後仍無法改善漏水，應商請專業人士鑑定漏水原因等語置辯，並聲明：
駁回上訴。
五、兩造不爭執事項：
（一）系爭增建建物及系爭升降機為被上訴人所有，系爭升降機現今已拆除。
（二）系爭房屋於為上訴人所拍定後，於97年5 月19日登記為上訴人所有。
六、本件爭點為：
（一）被上訴人是否有搭建系爭增建建物、系爭升降機之合法權源？上訴人主張拆除有無理由？
（二）系爭房屋漏水是否為系爭增建建物、系爭升降機所致？上訴人請求被上訴人負擔系爭房屋漏水修繕費用，有無理由？
（三）上訴人請求被上訴人賠償不能使用系爭房屋之損失有無理由？若有理由，數額為何？
七、本件得心證之理由：
（一）被上訴人是否有搭建系爭增建建物、系爭升降機之合法權源？上訴人主張拆除有無理由？
1. 按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項、第
821 條前段分別定有明文。查上訴人為系爭房屋即高雄市○○區○○段259 建號（權利範圍：全部）及高雄市○○區○○段○○○○○○號（權利範圍：11分之1）之所有權人，有土地登記第一類謄本附卷可稽（見審訴卷第6-7 頁）；又系爭房屋所在建物為一棟4 層樓之公寓大樓（下稱系爭公寓大樓），其坐落之土地分別為門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號（被上訴人之妻鄭麗玲所有）、386號、386號之1（被上訴人所有）、386號之2 （即系爭房屋，上訴人所有）、388號、388號之1、388號之2、390號、392 號之1、392號之2等房屋所有權人所共有（ 持分均為1/11），亦有建物登記第二類謄本在卷可參（見本院卷第184-19
5 頁），故上訴人既為系爭公寓大樓區分所有權人之一，其本於所有權之作用，單獨請求除去無權占有系爭公寓大樓屋頂平台之妨害，參諸上開條文，其當事人適格，即無欠缺，先予敘明。
2. 又按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用
收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，最高法院62年台上字第1803號著有判例。是公寓大樓之屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，為大樓各區分所有人所共有，於未經其他共有人同意之情形下，擅自占據屋頂平台搭建房屋，自屬侵害其他共有人之權利，任一共有人均得主張拆除。查本件被上訴人所擅自搭建之系爭增建建物，係坐落於系爭公寓大廈屋頂平台上，並占有如附圖所示A、B部分、面積共104 平方公尺一情，有高雄市政府地政局前鎮地政事務所土地複丈成果圖、本院勘驗筆錄、現場照片等件附卷可佐（見本院卷第91-105、108 頁）。被上訴人雖辯稱：搭蓋系爭增建建物時，1、2、3樓是我所有，4樓是我弟弟所有，他也同意我蓋等語，惟被上訴人與其妻就系爭公寓大樓之應有部分加計僅有2/11，縱使加上系爭房屋前為章國良所有時之應有部分1/11，亦未達共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，被上訴人擅自在屋頂平台搭蓋系爭增建建物，顯然為無權占有，而侵害其他共有人之權利，共有人之一之上訴人自得主張拆除，又被上訴人並未能舉證其在屋頂平台上搭蓋系爭增建建物，曾與其他共有人成立分管契約，則上訴人主張所有權被侵害，請求被上訴人應拆除系爭增建建物，並將該屋頂平台騰空並回復原狀等語，為有理由，應予准許。
（二）系爭房屋漏水是否為系爭增建建物、系爭升降機所致？上訴人請求被上訴人負擔系爭房屋漏水修繕費用，有無理由？
1. 系爭房屋之天花板、牆壁因水分滲漏，至少有7 處有壁面
滲水、油漆嚴重脫落之情形，業經本院於100年9 月13 日到場勘驗屬實，並有現場照片多張、勘驗筆錄1 份等件附卷可參（見本院卷第91-105頁），堪認上訴人主張系爭房屋天花板滲漏水嚴重一節，係屬真實。而上訴人對於系爭房屋漏水是否系爭增建建物、系爭升降機所致一事，聲請本院送請鑑定，經本院選定高雄市建築師公會為鑑定單位，並經兩造表示同意後（見本院卷第133、135頁），始由本院檢附勘驗筆錄等件送請高雄市建築師公會鑑定，並經該會指定鑑定人陳炳臣、黃盈仁建築師，作成高雄市建築師公會100年12月6日鑑定案號第00000000號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）1 份在卷可參。而系爭鑑定報告書鑑定過程，業經鑑定人會同上訴人兩次現場會勘，除現場對建築物勘查、拍照，確認7 處漏水處位置外，並對現場狀況綜合建築物設計圖說等書面資料進行比對、研判，並詳述其認定依據、分析過程等節，其鑑定結果應具有客觀公正性，堪予憑採。
2. 依本院現場勘驗及參酌上開鑑定報告書鑑定內容審理結果
，認系爭房屋漏水之成因，係因：系爭增建建物之興建，其地坪採用亂石砌大理石片鋪面，且直接鋪設於原地坪鋪面上，未施作適當之防水措施，導致雨水由暴露於外之鋪面接合處滲入後四處流竄，且飽含水分後無法排出，經由混凝土脆弱面滲入，方造成系爭房屋天花板多處漏水，再者，系爭增建建物之地坪採用亂石砌大理石片及水泥砂漿，二者均為高含水率之多孔材料，且其地坪施作時未考慮適當之洩水坡向及坡度，造成外來水之蓄積，經一段時間重力作用滲入地坪，加重漏水現象。另因系爭增建建物之興建亦改變了原屋頂設計的洩水坡向及坡度，阻礙正常排水，因排水不順造成外來水的蓄積，也加重了漏水現象，且系爭增建建物之立柱固定螺栓未經適當處理亦會破壞原屋頂防水層，形成屋頂樓板混凝土脆弱面，造成滲水路徑。而系爭升降機之設置雖未必為系爭房屋天花板漏水之直接原因，但系爭升降機之設置及使用，對部分女兒牆、遮雨簷及鐵皮屋外牆鐵皮浪板之拆除，除改變原設計之排水路徑，造成外來水之不當洩流外，外來水亦易經遭破壞之防水設施所形成之水路滲入，並造成外來水之侵入及蓄積，此亦為造成漏水之間接因素。綜上而言，系爭房屋之7處漏水之滲漏路徑皆來自上方之屋頂平台，而被上訴人搭建系爭增建建物時未施作適當之防水措施、未考慮洩水坡向及坡度、立柱固定螺栓未經適當處理，顯然即為造成滲漏之主要原因，另被上訴人設置系爭升降機拆除女兒牆、遮雨簷之行為，亦為造成漏水之間接原因，被上訴人辯稱：當初搭建系爭增建建物就是要減少系爭房屋之漏水，系爭房屋漏水是因為年久失修所致，上訴人取得系爭房屋自己不整理，才是系爭房屋漏水之原因云云，要屬無據，俱無可採，足見若非被上訴人搭建系爭增建建物、系爭升降機，系爭房屋之天花板、牆壁，顯然不致於產生如此嚴重程度之多處滲漏水，被上訴人自應就系爭房屋漏水一情負修繕之責。
3. 按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任，民法第184條第1項前段定有明文，被上訴人擅自搭建系爭增建建物、系爭升降機，造成系爭房屋至少有7 處滲漏水情形，已如前述，則依前揭法條規定，被上訴人自應負損害賠償之責。又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，前項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213 條第1、3項亦有明文可參，是上訴人原請求被上訴人應將系爭房屋修繕至不漏水之情形，依鑑定單位之建議，其修繕方法除應拆除系爭增建建物外，尚須自系爭房屋之屋頂平台重新施作防水工程（打除原有之鋪面及粉刷層至結構體、屋頂版混擬土縫隙以Epoxy 灌注填補、防水水泥砂漿粉刷整平、防水材料披覆、屋頂層試水作業、防水水泥砂漿粉刷並施作洩水坡度、鋪面施作），方可達到防止繼續漏水之目的，此有高雄市建築師公會100年12月26日100高建師鑑字第806 號函附卷可稽（見本院卷第152 頁），嗣上訴人變更聲明請求被上訴人應支付修繕費用，以代回復原狀等語，依鑑定單位評估，以其上開建議施工方法，系爭房屋漏水修繕費用估計約為387,313元一節，有高雄市建築師公會101年3月6日101 高建師鑑字第115號函文、估價單各1紙在卷可佐（見本院卷第20
9、210頁），是上訴人主張系爭房屋漏水修繕費用387,313元應由被上訴人負擔，洵屬有據，應予准許。
（三）上訴人請求被上訴人賠償不能使用系爭房屋之損失有無理由？若有理由，數額為何？
1. 末按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以
填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。上訴人主張：因系爭房屋漏水情況甚為嚴重，導致其自取得所有權後迄今均無法居住使用，其多次請求被上訴人修繕，惟被上訴人均置之不理，導致其受有相當於租金之損失每月4,163 元等語。參諸本院勘驗筆錄及上開現場照片所示，系爭房屋內7 處漏水幾乎已遍布室內每個房間，且每處漏水面積甚大，油漆脫落斑駁嚴重，上訴人主張其完全無法居住，應屬可採，此參諸系爭鑑定報告書，對於系爭房屋漏水狀況，亦稱：「標的物現況顯示漏水情況嚴重，且因結構體如長期有水分侵入，易造成鋼筋鏽蝕及混凝土剝落現象，如未能及時排除恐有礙結構安全... 」等語，足認上訴人已因系爭房屋之漏水之故，全然無法使用系爭房屋，是其本於所有權之使用、收益權，因被上訴人之侵權行為而受損害，其請求被上訴人應賠償其不能使用系爭房屋之損失，即屬有據，而應准許。
2. 按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息10% 為限。此項規定，於租用基地建築房屋之情形亦準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。又所謂年息10% 為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10% 計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。另土地法第
97 條第1項規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條之規定，係指法定地價而言。法定地價依同法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。查系爭土地申報地價為每平方公尺7,902元，房屋現值為135,400元，此有土地登記謄本、高雄市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書（本院審訴字卷第6、13 頁）在卷可參。本院審酌系爭土地坐落於高雄市小港區，位於都市範圍，系爭公寓大樓面臨馬路，附近商業活動尚稱頻繁等情，認上訴人請求相當於租金之損失，應以申報地價年息8%計算，尚屬相當。則依上開標準計算，被上訴人應賠償上訴人自97年5 月19日登記取得系爭房屋起，至系爭增建建物拆除騰空及系爭房屋漏水修復之日，每月相當於租金之損失3,331元〈【(507×1/11×7,902）+135,400】×8%÷12＝3,331，元以下四捨五入〉，逾此範圍之請求，則不應准許。
八、綜上所述，上訴人依據民法第767條第1項、第821 條前段、第184條第1項前段等規定，請求被上訴人應將坐落於系爭房屋屋頂平台上如附圖所示A、B部分、面積共104 平方公尺之系爭增建建物拆除騰空，並將該屋頂平台回復原狀；及被上訴人應負擔系爭房屋漏水修繕費用387,313 元；被上訴人應自97年5 月19日起至系爭增建建物拆除騰空及系爭房屋屋頂漏水修復之日止，按月給付上訴人3,331 元，為有理由，應予准許，逾此範圍之主張，要無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判（縮減部分除外），為有理由，應予准許，爰由本院予以廢棄原判決不當部分（縮減部分除外），另判決主文第2、3、4 項所示。至上開上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，即無不當，上訴意旨猶執前詞指摘原審判決此部分不當，求為廢棄，為無理由，應駁回上訴人此部分之上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
民事鳳山分庭 審判長法 官 楊富強
法 官 呂佩珊法 官 張琬如以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 2 日
書記官 葉玉芬