臺灣高雄地方法院民事判決 100年度簡上字第437號上 訴 人 陳明斌訴訟代理人 羅鼎城律師被 上訴人 朱建誠上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國100 年8月30日本院岡山簡易庭100 年度岡簡字第336 號第一審簡易判決提起上訴，本院民國於101 年5 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人依本院民事執行處拍賣程序拍定取得訴外人陳明光之高雄市○○區○○段2290建號房屋（下稱系爭房屋），依高雄縣路竹地政事務所（已改制為高雄市○○地○○路竹地政事務所）勘測結果，占用上訴人所有同段241-17、241-20地號土地（下合稱系爭土地），占用寬度
2 公分、長度41.1公尺，面積0.822 平方公尺，不在上訴人與其胞弟陳明光協議共同壁使用範圍內，且依拍賣公告所載，系爭占用部分不在拍賣範圍，爰依民法第767 條之規定，提起本訴。並聲明：被上訴人應將系爭房屋占用系爭土地面積0.822 平方公尺之部分拆除，並將該部分土地返還上訴人。
二、被上訴人則以：被上訴人於民國99年1 月18日，經本院公開拍賣程序，取得同段241-16、241-19地號土地及系爭房屋所有權，經辦畢登記、點交在案，且上訴人與陳明光曾於83年11月14日簽訂使用共同壁協定書（下稱系爭使用共同壁協定書），同意陳明光據此申請系爭房屋建築執照，上訴人應受拘束等語置辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，以上訴人與陳明光於83年11月14日簽訂使用系爭共同壁協定書時，對系爭房屋是否越界建築一事，未有異議，而被上訴人拍定取得後亦未改建，系爭房屋經勘測結果長度為427 公分，未超出高雄縣政府建設局（已改制為高雄市政府工務局）於83年12月1 日核發之自用農舍平面圖所載系爭房屋寬度410 公分加計與鄰地241-15地號土地相鄰之牆壁12公分及與系爭土地共同牆壁12公分，合計之434 公分，且本院民事執行處拍賣通知備註欄未有何關於系爭房屋無權占用系爭土地之記載，足見系爭房屋占用系爭土地係經上訴人同意，難認無權占用，而駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，除引用原審之主張，另補述：系爭共同壁使用同意書之內容及署押均非上訴人知悉及簽署，應係他人偽造，系爭房屋占用系爭土地，導致上訴人日後難以正常規劃、使用，又本院民事執行處拍賣通知備註欄雖未記載系爭房屋無權占用系爭土地，然不能因此認有占用之合法權源等語，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭房屋占用系爭土地面積0.822 平方公尺之部分拆除，並將該部分土地返還上訴人。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠系爭房屋於83年間由陳明光擔任起造人，建造完成，被上訴
人於99年2 月3 日，經本院公開拍賣程序，自執行債務人陳明光繼受取得系爭房屋所有權，起造完成迄今並無增建，經高雄縣路竹地政事務所於99年11月5 日勘測結果，長度為4.27公尺，與系爭土地分割原圖相差2 公分，該多出之2 公分係占用原告所有系爭土地等情，有系爭房屋登記謄本、本院民事執行處98年12月23日公開拍賣通知各1 份附卷可稽（見原審卷第28、57、61頁、本院簡上卷第17頁）。
㈡系爭使用共同壁協定書係陳明光於83年11月14日，依高雄縣
建築管理自治條例申請建築執照時所檢附，證明土地使用權利之文件，上載毗鄰土地為上訴人所有之系爭土地，建築房屋以鄰基地境界線為共同壁之中線，共同使用牆壁將來各無異議特此協定等語，並有上訴人「陳明斌」之署名及印文乙節，有高雄市政府工務局101 年4 月30日高市工務建字第10132399300 號函暨系爭共同璧使用同意書1 份附卷可稽（見本院簡上卷第80、92頁）。
五、是本件爭點厥為：㈠上訴人與訴外人陳明光間是否有共同壁協定存在？；㈡被上訴人應否負拆除系爭房屋，返還系爭土地之責任？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責（最高法院19年上字第2345號判例要旨參照）。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號判決要旨參照）。本件系爭使用共同壁協定書係上訴人之胞弟陳明光所有系爭房屋於83年間申請建築執照時檢附，用以證明坐落高雄市○○區○○段241-16、241-19地號土地之系爭房屋，其毗鄰上訴人所有系爭土地之該面牆壁，業經上訴人同意占用系爭土地一事，而陳明光係上訴人之胞弟，各自所有之土地自68年間分割繼承後，毗鄰共存，迄與陳明光、上訴人均毫不相識之被上訴人於99年2 月3 日，依法經本院公開拍賣程序，自陳明光繼受取得系爭房屋所有權後，上訴人始主張遭受無權占用，提起本訴，是以應認上訴人有同意系爭使用共同壁協定書為常態事實，遭陳明光或他人偽造為變態事實，且如令信賴法定拍賣程序取得系爭房屋之被上訴人，須就上訴人於83年間有同意共同壁使用一事負舉證責任，不免顯失公平，是以本件應由上訴人就其主張與陳明光間無共同壁協定一事負舉證責任。
㈡徵之證人陳明光於本院結證：系爭房屋係伊胞姐陳麗春於83
年間以伊名義出資建造，當時伊人在北部，印章都放在高雄市阿蓮區家中，由母親陳連秋花保管，所以對系爭使用共同壁協定書並不清楚，系爭房屋起造完成後，由伊居住，伊慢慢償還陳麗春錢，約還了100 多萬元，彼此兄弟姊妹間感情不錯，沒有聽過上訴人對系爭房屋有意見，陳連秋花、陳麗春已相繼過世等語（見本院簡上卷第28至30頁）；與證人何棟於本院結證：伊係陳麗春之配偶，陳連秋花叫陳麗春幫陳明光起造系爭房屋，再請代書何瑞海申請執照，陳明光後來有用土地抵押貸款還陳麗春錢，陳連秋花、陳麗春有提過與上訴人所有系爭土地毗鄰之牆壁為共同壁，沒有聽上訴人表示異議過，陳麗春與上訴人、陳明光兄弟姊妹感情均正常等語（見本院簡上卷第42至44頁）；及證人何瑞海於本院結證：上訴人一家很多土地登記案件都找伊代辦，上訴人本人也曾找伊辦過繼承及系爭土地分割等案件，而系爭房屋申請使用執照係陳麗春找伊代辦，故伊看過系爭使用共同壁協定書，但對於其上蓋印之上訴人印文是否為真正一事，並不知情，且建築非伊業務，所以不曾處理系爭房屋起造事項等語（見本院簡上卷第58至60頁），均一致證稱系爭房屋實際上係由陳麗春代陳明光為起造、申請建築執照，並委請代書何瑞海辦理申請使用執照無訛，於建造期間未曾聽聞上訴人表示異議；又上訴人於68年9 月13日即因分割繼承取得系爭土地所有權，於原審言詞辯論程序中到場，對於83年11月14日之系爭使用共同壁協定書表示不爭執，於本院二審準備程序亦表示知道系爭房屋係陳麗春負責建造，當時有要求陳麗春不要超過陳明光應有土地部分等語，有系爭土地登記謄本及本院筆錄各1 份附卷可考（見原審卷第72至73、85、87頁、本院簡上卷第30頁），足見上訴人於系爭房屋毗鄰起造時，即有所認知，未表示異議或加以阻止，迄被上訴人繼受取得系爭房屋後，始提起本件訴訟，而上訴人既未能證明系爭使用共同壁協定書係出於偽造，自難否定其真正，應認上訴人與陳明光間有系爭共同壁協定存在。
㈢又依高雄縣政府建設局於83年12月1 日核准發之自用農舍新
建工程各層平面圖、各項立面圖所示，系爭房屋經核准寬度為410 公分＋12公分（與241-15地號相鄰之牆壁）＋12公分（與241-17地號相鄰之共同牆壁），合計為434 公分即4.34公尺，而系爭房屋經高雄縣路竹地政事務所於99年11月5 日實地勘測結果，長度為427 公分，超出其坐落土地寬度425公分，僅有2 公分等情，有高雄縣路竹地政事務所99年11月
5 日路地所二字第0990008651號函暨系爭土地測量原圖、系爭房屋各層平面圖、各項立面圖各1 份附卷可考（見原審卷第35、36、38頁），足見系爭房屋係依系爭使用共同壁協定書之約定為建造，自難認有何無權占用系爭土地之情事。
六、綜上所述，上訴人未能證明系爭83年11月14日之共同壁協定書係屬偽造，應認係屬真正，上訴人應受拘束，且上訴人未能證明被上訴人有何違反上開共同壁協定而無權占用之事實，是上訴人請求被上訴人將系爭房屋占用系爭土地部分拆除，並將該部分土地返還上訴人，為無理由，不應准許。從而，原審就此為上訴人敗訴之判決，認事用法俱無違誤，自應維持，上訴意旨指摘原判決不當、求予廢棄云云，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第436 條之
1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 5 月 28 日
民事第四庭審判長法 官 劉定安
法 官 林岳葳法 官 李俊霖以上正本係照原本製成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 28 日
書記官 邱上一