臺灣高雄地方法院民事判決 100年度簡上字第68號上 訴 人 陳巧汝
即陳蕙敏訴訟代理人 程高雄律師被 上訴人 鍾湘琳
即樂生動物醫院羅文喜共 同 羅淑瑋律師訴訟代理人上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國99年12月15日本院99年度雄簡字第2003號簡易程序第一審判決提起上訴，經本院於民國100年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。又此一程序於簡易第二審上訴程序亦準用之，民事訴訟法第446 條第1 項、第
436 條之1 第3 項分別定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，同法第255 條第1 項第3 款亦定有明文。查上訴人原起訴主張其飼養之馬爾濟斯犬「Apple 」（下稱Apple ）於被上訴人鍾湘琳所開設之樂生動物醫院住院治療時，因被上訴人羅文喜、鍾湘琳之醫療上疏失致Apple 死亡，遂依據侵權行為之法律關係，請求被上訴人就其已支出之診療費、Ap
ple 之喪葬費及其所受精神損害負連帶賠償責任，嗣經原審審理結果，駁回其全部請求。上訴人上訴時，主張兩造既已有醫療契約，是就被上訴人之醫療疏失行為，同時構成債務不履行及侵權行為，其得擇一請求被上訴人就上開損失負損害賠償責任等等。經核上訴人所為上開訴之追加，與原起訴之基礎事實同一，揆諸前引規定，應屬有據，自應准許。被上訴人抗辯此追加不符合民事訴訟法447 條第1 項各條款，即不得提出云云，容有誤會，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：伊因所飼養之Apple 有食慾降低及散發性嘔吐之症狀，並呈現虛癱現象，遂於民國99年3 月27日凌晨
0 時30分將Apple 帶至被上訴人經營之樂生動物醫院求診，經被上訴人羅文喜、鍾湘琳聯合診治，並經被上訴人羅文喜進行血液檢測，顯示其貧血、肝指數過高、血糖過低，初步認定Apple 貧血、肝臟有問題，須住院治療，而伊於當日上午11時探望Apple 時，其精神狀況甚佳，惟被上訴人羅文喜仍告知肝指數過高，允諾24小時之後再為Apple 作血液檢測及X 光肝部照相，惟其卻延至3 月28日下午1 時31分才作血液檢測，顯示血紅素指數持續降低，Apple 貧血狀況仍未改善，足見被上訴人並未適當給予有效醫療行為，又被上訴人亦未作肝指數、血糖、腎功能分析檢測，更無X 光肝部照相，況至3 月29日上午11時16分血液檢測資料均顯示Apple 所有指數嚴重滑落，陷入垂危跡象，經上訴人向被上訴人羅文喜反應，才表示Apple 屬於突發性休克，被上訴人羅文喜雖抱往手術房急救，但Apple 仍宣告不治，可知被上訴人處理過程完全置Ap ple生死不理而顯有疏失，是被上訴人應連帶賠償上訴人為Apple 就診而支出之診療費新臺幣（下同）6,
200 元、因Ap ple死亡所支出之靈骨塔位費用及精神上損害之慰撫金5 萬元，為此爰依民法上侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償上訴人上開損失等語，並聲明：被上訴人應連帶給付上訴人13萬200 元。
二、被上訴人則以：Apple 於99年3 月27日就醫當時，業經被上訴人羅文喜初步檢查發現有貧血及黃疸症狀，並有嚴重脫水現象，又經檢測結果，顯示Apple 白血球數太高、肝指數亦異常偏高、低總蛋白、低血糖及貧血情形，遂建議上訴人讓Apple 住院作24小時點滴治療。嗣經藥物治療後，當日上午Apple 狀況已有明顯改善，但因Apple 仍有黃疸症狀，遂建議上訴人讓Apple 留院觀察。而於3 月28日黃疸症狀因已有所改善，表示肝機能好轉，被上訴人羅文喜乃於該日下午1時31分針對血液中紅血球及第一天就診時最嚴重白血球為檢測對象，結果顯示白血球數據下降，表示發炎狀況有改善，惟貧血狀況仍未改善，又持續給予Apple 治療、觀察。然至
3 月29日上午9 時35分發現Apple 出現嚴重黃疸，經X 光檢查，發現肝周圍出現腹水，超音波檢驗亦顯示肝膽系統呈現惡化現象，故再為血液檢查，發現肝臟及膽管指數都嚴重上升，出現嚴重低血糖及低紅血球之現象，表示有併發敗血症現象，被上訴人羅文喜立即給予靜脈治療，且馬上告知上訴人Apple 病情；待上訴人前往探視，Apple 突然出現休克，經被上訴人羅文喜施以急救後，仍回天乏術，是被上訴人既已依專業盡力救治Apple ，並無醫療疏失可言，且Apple 死亡結果與被上訴人醫療行為亦無因果關係。退步言之，Appl
e 並非一般之自然人，上訴人自無因此請求喪葬費及精神慰撫金之餘地，該部分費用亦應予排除等語資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審經審理結果，就上訴人之上開請求為全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並補陳：原審未就上訴人已提呈之兩造間談話錄音光碟勘驗，復未就被上訴人所作之超音波檢測結果及X 光片命兩造提交法院，竟以上訴人不提供相關證據供調查即予判決，訴訟程序顯有瑕疵。又原審依高雄市獸醫師公函判認被上訴人並無醫療疏失，惟該鑑定會議並無作成鑑定經過及依據，亦未併將超音波檢測及X 光片送鑑定，何能作成鑑定報告？再者，被上訴人於Apple 入院時，即應為超音波檢測及X 光片，惟其竟在99年3 月29日發現Apple 有嚴重黃疸時，才作上開檢測，超音波檢測尚係送至另一家柏正醫院為之，且病歷顯示於3 月28日並未檢視Apple 之肝、腎、血糖，而於3 月29日上訴人到院時，發現Apple 已無生命跡象，旁亦無醫護人員，或無任何急診儀器供施以急救，被上訴人鍾湘琳亦未施以任何急救動作，顯見被上訴人確有醫療疏失且未盡醫療責任。又上開兩造對話錄音光碟，亦足證明被上訴人確有自承過失及未盡善良管理人之責任，是自應廢棄原判決而改判等語，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人130,200 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息。被上訴人除援用原審抗辯外，並補陳：上訴人於原審僅主張將血液檢測報告內容送鑑定，並未主張應將超音波檢測及X 光片送鑑定，又鑑定單位亦為兩造所合意，是該鑑定結果自屬公正。再被上訴人並非在99年3 月29日發現Apple 有嚴重黃疸時，才作X 光片，且在發現Apple 突然休克時，亦有對Apple施以急救，另被上訴人未於兩造對話錄音譯文中承認有醫療疏失，上訴人亦無法證明Apple 之死亡與被上訴人之醫療行為有因果關係，上訴理由顯屬無據等語，並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人曾於99年3 月27日凌晨0 時30分攜其所有馬爾濟斯犬
Apple 至被上訴人醫院求診，並讓Apple 於3 月27日至3 月
29 日在被上訴人醫院住院治療。㈡上訴人於99年3 月27日將Apple 帶往被上訴人醫院就診時，被上訴人羅文喜曾為Apple 進行血液檢測。
㈢99年3 月27日上午11時Apple 經被上訴人治療後狀況已有明顯改善。
㈣被上訴人羅文喜並於99年3 月28日下午1 時31分針對血液中紅血球及白血球為檢測。
㈤99年3 月29日上午9 時35分被上訴人羅文喜發現Apple 出現
嚴重黃疸，進行超音波檢驗後，再為血液檢查，發現有併發敗血症現象，Apple 後因突發性休克，雖經被上訴人羅文喜施以急救，但仍宣告不治。
㈥上訴人攜Apple 至被上訴人就診支出診療費6200元、另因Ap
ple 死亡所支出之靈骨塔位費用1萬4000元。
五、本件爭執事項：被上訴人是否有未盡醫療義務之過失，致Apple 病情惡化而死亡？若有，則原告之各項請求是否有據？
六、本院之判斷：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件上訴人主張因被上訴人於Apple 住院期間只進行血液檢測，又住院當日未依承諾為超音波檢測及X 光及其他分析檢測，3 月28日未進行肝指數、血糖、蛋白質等檢測，迄於發現Apple 有黃疸後，始為X 光照相及超音波檢測，且未有適當之急救設備，顯未適當給予Apple 有效醫療行為，使其病情惡化而死亡，被上訴人應就其未盡醫療義務之過失，就診療費、喪葬費及慰撫金等費用負賠償責任，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠被上訴人於99年3 月27日至29日分別為Apple 進行血液檢測
（下稱系爭血液檢測），並於Apple 住院期間為Apple 照X光，點滴注射及用藥，又於3 月29日委由柏正動物醫院施以超音波檢查等情，有卷附病歷表、超音波檢測錄影影像、柏正醫院函等件可稽（見原審卷第第61至63頁、第93頁、本院卷第62頁），上訴人亦不爭執被上訴人有為Apple 照X 光及於3 月29日有攜Apple 至柏正動物醫院為超音波檢測，其並已將X 光片取走等情（見原審卷第48頁、第90頁、本院卷第35頁），並參以上訴人所提被上訴人於99年3 月29日開立之收據內容，顯示被上訴人為Apple 治療範圍除急診掛號外，尚包含血液檢查、四合一檢查、點滴治療、CBC 監測、超音波檢查及X 光照相等項目，並經上訴人付訖收執，有該紙收據影本乙份附卷可稽（見原審卷第11頁），足徵上訴人於99年3 月29日就被上訴人已有為Apple 為上開檢查項目及相關治療應無異議，堪認被上訴人確有為上開各項檢查之事實無訛。至上訴人雖主張被上訴人有承諾於Apple 入院時即為超音波檢測云云，惟為被上訴人否認，上訴人在未能舉證之情下，其主張已難信為真實，且Apple 應否於入院時即照X 光或超音波，亦應由專業醫師判斷當時Apple 之狀況而決定之；而Apple 入院當日，既在經被上訴人羅文喜施以藥物及點滴治療後，即於次日之血液檢測發現Apple 之白血球數已略微下降，Apple 並開始食用些許食物，有3 月27、28日血液檢測及病歷表可稽（見原審卷第62至65頁），上訴人對上開資料之形式真正亦不爭執，並自承入院時之血液檢驗數據顯示腎功能正常，其情況亦有好轉（見原審卷第49-1、49-5頁反面），顯示於99年3 月28日當時Apple 之發炎情形或身體狀況已有些許改善，是在Appl e並無特別異狀下，上訴人自難僅以被上訴人未於入院當日為超音波檢測，或未於3 月28日為肝、腎、血糖之血液檢測，即指為被上訴人有何違反醫療常規或醫療之過失。
㈡又被上訴人為上訴人所有之Apple 進行診治時，關於用藥方
面，在無病理解剖化驗可供查驗之情形，依被上訴人在病歷表上之記載及事件發生後提供上訴人之處置及用藥之病歷及說明，即難認被上訴人有何不當用藥或診治情形。又由上訴人自承99年3 月27日上午11時Apple 經被上訴人治療後狀況已有明顯改善等語（見原審卷第49-5頁反面），足見被上訴人所為治療過程應無明顯不當。而本件上訴人因已將Apple火化，並無法經由解剖鑑定Apple 之死亡原因，然兩造既於原審時，同意以系爭血液檢測對Apple 死亡原因進行鑑定，並同意由高雄市獸醫師公會鑑定，有卷附公務電話紀錄及筆錄可稽（見原審卷第75頁、第49頁），是前開鑑定單位乃依據卷附病歷表及血檢資料鑑定，認定被上訴人樂生醫院並無醫療疏失等語，有該公會99年10月20日99高市獸醫師會庸字第07 1號函在卷可參（見原審卷第81頁），應認被上訴人抗辯其等並無醫療疏失一節應堪採信。上訴人事後雖質疑該病歷之真正，並主張原審未將超音波檢測結果及X 光片併送鑑定單位鑑定，認該鑑定報告不足採信。惟審諸上訴人既於本院就卷附病歷之形式真正不爭執，又被上訴人羅文喜乃具有合法獸醫師執照之合格獸醫師，並受獸醫師法規範，衡情應無甘冒為業務上登載不實文書之刑罰風險，而有變更動物病歷以卸其民事上損害賠償責任之理；再者，原審既係依上訴人主張僅將系爭血液檢測送鑑定，則上訴人事後又以此執為鑑定報告有疑之論據，此自違誠信而屬無據。況柏正動物醫院已函覆該院並未留存Apple 之超音波檢測結果，有該院函文附卷可稽，且X 光片亦已由上訴人取走，是原審亦無從將
X 光片及超音波檢測結果併送鑑定。而上開鑑定單位既係依兩造合意之鑑定標的即血檢資料，並參酌Apple 之病歷記載而為鑑定，並無何未臻妥適之處或有何鑑定不公之情。則上訴人徒以未併送X 光及超音波檢測結果鑑定，即質疑該鑑定結果，誠屬無據。
㈢又醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任
關係，依民法第535 條後段規定，醫院既應負善良管理人之注意義務，並應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務。而本件並無證據顯示被上訴人鍾湘琳即樂生動物醫院及其履行輔助人之醫師即被上訴人羅文喜於從事診療時，未具當時醫療水準，或已具上開醫療水準而欠缺善良管理人之注意，因而誤診或未能為適當之治療，終致Apple 受有傷害而死亡，自難認被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任。且承上所述，被上訴人在Apple 住院期間，既已為應有之醫療檢測行為，並在發現Apple 狀況不佳時，除為前開超音波檢測、血液檢測及用藥，並立即通知上訴人前往醫院，嗣在發現Apple 有突發性休克現象時，旋即緊急施以插管、心肺復甦、強心針等急救措施，有上開病歷及本院勘驗之對話譯文足稽等情（見原審卷第63頁、本院卷第98頁），然仍因Ap
ple 虛弱而無法急救成功致死亡，惟此實非被上訴人有未依專業盡其能力救治Apple ，或其醫療水準有欠缺或有何疏失，而上訴人亦無法提出被上訴人有何醫療疏失證據，亦無從證明Apple 之最後死亡結果與被上訴人已為或未為之醫療行為有何因果關係，自應認上訴人有未盡舉證之責任，而難為有利於上訴人之認定。是上訴人主張被上訴人具有醫療過失，應負過失之侵權行為損害賠償責任或債務不履行之責任云云，顯與事實不符而難採信。
㈣末就上訴人主張被上訴人已於兩造對話譯文中自承醫療疏失
云云，惟為被上訴人所否認，而經本院勘驗兩造之對話譯文光碟，亦無從認定被上訴人確有自承醫療疏失之情。至於被上訴人鍾湘琳雖曾稱：死亡時間其實比較大的責任在我，因為羅醫師帶狗狗上去時，…牠的氣息非常虛弱，我知道，我也有去看一下，後來我想說讓牠在這邊，我開始要清理住院部，然後我有去桌子什麼的，然後你們就上來了，就是這個時間…等語（見本院卷第103 頁），惟觀諸被上訴人鍾湘琳在陳述此部分事實時，係指當時Apple 狀況虛弱，並將Appl
e 放在樓上以待上訴人到來，而在其整理住院部時，不久即突發發生Apple 休克之事，故其陳述死亡時間因無法確認而認責任在其，並非得逕據為其自承其或被上訴人羅文喜有何醫療過失，自難以被上訴人鍾湘琳此部分陳述，即執為上訴人有利之論據，亦併敘明。
七、綜上所述，被上訴人於診療Apple 過程，既無何違反獸醫界一般醫療常規情事，且被上訴人所為上開各種檢測或用藥，亦無證據顯示有何不當之處，尚難謂有何醫療過失可言，況上訴人並未能舉證證明被上訴人就上訴人所受之損害有何故意或過失，及其行為與上訴人所受損害間有相當因果關係，亦無從證明被上訴人有何債務不履行之情。從而，上訴人僅以其所有之Apple 於被上訴人住院治療期間死亡，即主張得依民法第227 條第1 項、第2 項及侵權行為之法律關係，擇一請求被上訴人應就其所受醫療損失、Apple 之喪葬費及慰撫金負連帶損害賠償責任，請求被上訴人應連帶給付上訴人130,200 元及法定遲延利息云云，難謂有據，應予以駁回。
上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項及第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
民事第四庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑儀法 官 楊淑珍以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
書記官 許琇淳