臺灣高雄地方法院民事裁定 100年度司聲字第623號聲 請 人 陳郭𦆀桃上列聲請人代位聲請返還擔保金事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例要旨參照）。次按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文。另依同法第106條規定，上開規定於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之。
二、本件相對人陳正貴與案外人杜秀卿間因第三人異議之訴聲請停止執行事件，相對人陳正貴前依本院98年度審聲字第216號民事裁定，為擔保案外人杜秀卿因停止執行所受之損害，而提供新臺幣400,000 元為擔保金，並以本院98年度存字第2309號提存事件提存在案。茲因聲請人主張其已取得本院准許於相對人陳正貴依法得取回本院98年度存字第2309號提存金時，由聲請人收取該提存金及利息，而因相對人陳正貴怠於行使權利，聲請人已代位以存證信函通知相對人陳正貴於20日內行使權利，相對人陳正貴迄今仍未行使權利，爰依民法第242 條規定代位相對人陳正貴聲請返還擔保金等語，並提出本院執行處100年1月18日雄院高99司執育字第138092號執行命令、存證信函暨掛號郵件收件回執等件影本為證。
四、經查：聲請人之主張，固提出存證信函及回執為證，惟經本院依職權調閱本院98年度存字第2309號擔保提存事件卷宗，，查受擔保利益人為案外人杜秀卿，非為相對人陳正貴，聲請人應代位相對人陳正貴通知本件擔保提存之受擔保利益人杜秀卿行使權利後，再行代位相對人陳正貴聲請本院返還該提存金，故聲請人之催告顯不合法，核予民事訴訟法第104條第1項第3款規定之要件不符，準此，聲請人之聲請為無理由，應予駁回。
五、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文
六、如不服本裁定，應於送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議。
中 華 民 國 100 年 8 月 5 日
民事庭司法事務官 周士翔