臺灣高雄地方法院民事判決 100年度勞簡上字第19號上 訴 人 翊響企業有限公司法定代理人 蕭金柱被 上訴人 黃仁卿上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於民國100 年5 月12日本院100 年度鳳勞簡字第2 號第一審判決提起上訴，本院於民國100 年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾參萬貳仟陸佰玖拾壹元、自民國一百年一月十八日起算之利息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人自民國91年4 月11日起受僱於上訴人，從事磨光工作。於99年6 月10日，因有事情要處理請假半日，且經上訴人之法定代理人蕭金柱准假，詎料翌日即同年6 月11日早上至公司上班時，竟被告知已遭解僱，待同月20日再至公司領取薪資。被上訴人遂向高雄市政府勞工局提起勞資爭議調解，於會中兩造同意和解並約定：被上訴人於99年7 月5 日再回公司上班，一週上班星期一至星期三，一天薪資新臺幣（下同）1,800 元，被上訴人不得兼差，若被查明則無條件離職。惟嗣後被上訴人至上訴人公司上班時，上訴人未履行上開調解約定，亦未給付薪資，爰以起訴狀繕本送達上訴人作為終止雙方勞動契約之意思表示，並依勞動基準法及勞工保險退休金條例相關規定，請求上訴人給付資遣費等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人300,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人於調解成立後來上班，因公司沒有工作，只是叫被上訴人休息，並無解雇之意。且被上訴人在上班時間喝酒及兼差，違反公司規定，故主張被上訴人違反工作規則而於100 年3 月17日當庭終止兩造間僱傭關係，上訴人自無庸給付資遣費等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原審審理結果，認被上訴人之請求為一部有理由，一部無理由，判決上訴人應給付被上訴人229,461 元及自100 年1 月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人第一審其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並補充：本件勞工局調解委員會議紀錄記載「勞方同意於99年
7 月5 日回公司上班，一週上班星期一至星期三，一天薪資1,800 元」，惟兩造間乃實做實領、按日計酬之僱傭關係，上開紀錄真意係指上訴人於週一至週三期間若有工作可做，被上訴人始須前來公司上班，一日薪資以1,800 元計算，若公司無工作可做，被上訴人即可休息，無須前來上班，自無1,800 元薪資可領，此部分乃調解委員未記載於會議紀錄；且被上訴人於上訴人公司有工作可做時，私自兼差，違反公司規定，不可請求資遣費等語，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯：公司並未規定不可以兼差等語，並聲明：上訴駁回。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服而告確定，附此敘明。
四、兩造不爭執之事項：㈠本件被上訴人自91年4 月11日起受僱於上訴人，迄99年6 月
11日退保，有被上訴人勞工保險被保險人投保資料表可憑（見原審卷第7 頁）。
㈡兩造於99年6 月29日在高雄縣政府勞工局（現改制為高雄市
政府勞工局）進行調解，調解結論：「勞、資雙方同意和解，勞方（即被上訴人）同意於99年7 月5 日回公司上班，一週上班星期一至星期三，一天薪資1,800 元，資方（即上訴人）同意勞方年資併計，薪資一天1,800 元，一週上班星期一至星期三，勞方不得兼差，如被公司查明兼差事由，無條件離職，在廠內工作3 天內不能造謠生事，搬弄是非。」，此有勞資爭議調解委員會議紀錄1 份附卷可稽（見原審卷第
9 至10頁）。
五、本件之爭點：㈠兩造間之勞動契約關係，是否已合法終止？係依據何事由終
止？㈡被上訴人若可請求上訴人給付資遣費，金額為若干？
六、本院得心證之理由：㈠兩造間之勞動契約關係，是否已合法終止？係依據何事由終
止？⒈本件被上訴人原起訴主張，其於99年6 月11日前往上訴人公
司工作，遭上訴人法定代理人解雇，遂提起勞資爭議調解，主張終止勞動契約並請求上訴人給付資遣費，嗣勞、資雙方達成和解，同意被上訴人於99年7 月5 日回上訴人公司上班，一週上班星期一至星期三，一天薪資1,800 元，上訴人同意勞方年資併計，薪資一天1,800 元，一週上班星期一至星期三，勞方不得兼差，有上開勞資爭議調解委員會議紀錄1份在卷可稽（見原審卷第9 至10頁），是此部分事實堪以認定，而被上訴人於本案發生前在上訴人公司工作，係以實際工作日數乘以每日薪資1,700 元計算當月薪資，此亦經兩造陳明在卷（見本院簡上卷第27頁），足見於調解成立後，兩造對被上訴人薪資內容調整為每日1,800 元，上班日數變更為每週3 日，已達成意思表示之合致，堪認兩造於99年6 月29日調解成立後，業已成立新勞動契約甚明，兩造於上開調解成立後就勞動契約所生之爭執，自應以新勞動契約之內容為據。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例意旨參照。本件上訴人雖主張調解內容之真意係指上訴人有工作時才須上班一週三天，無工作則休息，並非保障被上訴人每週均上班星期一至星期三3 日等語，然為被上訴人所否認，上訴人復未提出證據證明雙方有此例外約定，則其此部分之主張即無從採信，仍應以調解會議紀錄所載內容為準，認兩造間所成立之勞動契約，係保障被上訴人每週星期一至星期三工作3 日，日薪1,800 元。
⒊按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工
不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約。第17條給付資遣費之規定，於本條終止契約準用之，勞動基準法第14條第1 項第5 款、第4 項法有明文。次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第48
7 條亦有規定。查兩造間已於99年6 月29日調解後，成立新勞動契約，約定被上訴人每週上班星期一至星期三3 日等情，已如前述，則上訴人即負有依勞動契約給付工作報酬之義務。上訴人固主張99年7 月5 日被上訴人來上班，係因沒有工作才要他休息，沒有要資遣他的意思等語，惟其既未能舉證證明雙方於前開調解時已約定「無工作即休息不用上班」，上訴人即有給付報酬之義務，其於被上訴人前往工作時，拒絕受領勞務，復未告知所謂「休息」期限為何，迄本件起訴前均未依勞動契約按期給付被上訴人報酬，顯已構成勞動基準法第14條第1 項第5 款終止契約之事由，而上訴人拒絕被上訴人受領勞務給付在先，依前揭規定，被上訴人即無補服勞務義務，仍得請求給付報酬。從而，被上訴人以起訴狀繕本送達上訴人作為終止契約之意思表示，即屬合法，堪認兩造之勞動契約已於99年12月27日終止（99年12月17日寄存送達上訴人，於00年00月00日生送達效力，見原審卷第13頁送達證書），被上訴人自得依勞動基準法第14條第4 項、第17條規定，向上訴人請求發給資遣費。
⒋至上訴人於本院審理時猶主張：伊於99年6 月10日發現被上
訴人去別的地方兼差，違反雙方僱傭契約，被上訴人不得請求資遣費等語，然其並未提出相關公告、經兩造簽署之同意書或工作規則等證據證明兩造間確有禁止兼差之約定，況依勞動基準法第12條第2 項規定，雇主以勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大之規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，其於原審審理之100 年3 月17日始主張以此事由終止勞動契約，已逾前開規定之30日除斥期間，上訴人此部分之主張亦無可採，附此敘明。
㈡被上訴人若可請求上訴人給付資遣費，金額為若干？⒈按平均工資謂計算事由發生之當日前6 個月所得工資總額除
以該期間之總日數所得金額。工作未滿6 個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額；又雇主依勞動基準法第16條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。二依前款計算剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1 個月計，勞動基準法第2 條第4 款、第17條分別定有明文。次按勞工退休金條例第12條第1 項規定：勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。
⒉經查，本件被上訴人主張於99年12月27日終止勞動契約為有
理由，並得向上訴人請求發給資遣費一節，已如前述，而勞工退休金條例於94年7 月1 日施行，被上訴人係選擇依勞工退休金條例退休之勞工，經其陳明在卷（見原審卷第35頁），而依調解會議紀錄所載新勞動契約內容，契約成立為99年
7 月5 日，被上訴人每週自星期一至星期三上班3 日、日薪1, 800元，經本院以前開契約約定內容，核對卷附中華民國99年政府行政機關辦公日曆表，被上訴人自99年7 月5 日起為至99年12月27日終止契約時止，99年7 月週一至週三工作日數為12日，99年8 月週一至週三工作日數為14日，99年9月週一至週三工作日數為12日（99年9 月22日星期三為中秋節不計入），99年10月週一至週三工作日數為12日，99年11月週一至週三工作日數為14日，99年12月週一至週三工作日數為10日，本院參酌勞動基準法第2 條第4 款，有關平均工資計算係以事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額之規定，認應以被上訴人6 個月全部工作日數計算其月平均工作日數，作為被上訴人正常工作可能領得工資之計算基礎，較為合理。是以，被上訴人於上開期間平均月工作日數為12.3日（計算式：【12＋14＋12＋12＋14＋10】÷6 ＝12.33 ，小數點第一位以下四捨五入），則其每月平均工資應為22,140元（計算式：1,800 元×12.3＝22,140元）。從而，被上訴人自91年4 月11日起至94年
6 月30日為止（勞工退休金條例施行前），期間合計3 年3個月，應適用勞動基準法第17條規定資遣費，是此部分可請求之資遣費為71,955元（計算式：22,140元×【3 ＋3/12】＝71,955元）；另自94年7 月1 日至99年12月26日即終止契約前一日止，期間合計5 年5 月又26日，則應依勞工退休金條例第12條規定計算資遣費，是被上訴人此部分可請求之資遣費為60,736元（計算式：22,140元×【5 ×0.5 ＋《5 ＋26/ 31》/12 ×0.5 】＝60,736.2元，小數點以下四捨五入），依新舊制可請求之資遣費合計為132,691 元（計算式：
71,955元＋60,736元＝132,691 元）。
七、綜上所述，被上訴人依勞動契約之法律關係，請求上訴人給付資遣費132,691 元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年12月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又本件起訴狀繕本係於99年12月17日寄存送達上訴人公司地址，於00年00月00日生送達效力，應以99年12月28日為利息起算日，原審判決以100 年1 月18日為利息起算日，自有違誤。原審判決就超過132,691 元及自100 年1 月18日起計算之法定利息部分，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就超逾132,691 元部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原審判決此部分及自100 年
1 月18日起算利息部分廢棄，並駁回被上訴人第一審此部分之訴。至原審判決判命上訴人給付132,691 元，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
勞工法庭 審判長法 官 陳嘉惠
法 官 李怡諄法 官 周佳佩以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 史華齡