臺灣高雄地方法院民事判決 100年度勞訴字第23號原 告 黃香梅訴訟代理人 陳俊偉律師被 告 百朝股份有限公司高雄分公司法定代理人 連朝卿訴訟代理人 吳采峰
陳季穎楊銷樺律師上列當事人間給付資遣金等事件，經本院於民國100年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾貳萬玖仟伍佰參拾玖元，及自民國九十九年十月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決關於原告勝訴部分得假執行。但被告如以新台幣貳拾貳萬玖仟伍佰參拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國92年2 月24日起受僱於被告公司，擔任業務員，詎被告公司於98年12月8 日以電話通知原告，要求伊自動離職，伊雖主張被告公司需給付預告工資、資遣費及非自願離職證明書始願離職，然被告公司仍於99年1 月8 日表示已完成預告期間並終止兩造間之勞動契約。被告公司自98年7 月起至12月止共給付伊薪資新台幣（下同）141,819元，另有營業獎金79,084元未付，自應計入計算資遣費之平均工資，依勞動基準法（下稱勞基法）第17條規定，被告公司應給付資遣費172,622元，然被告公司卻僅於99年9月底給付資遣費104,885元，尚欠67,737元。又伊曾先後於93年4月及96年9月因職災公傷假及請特別休假等原因遭被告公司自績效津貼中不當扣薪共5,648元（公傷假2,583元、特休假3,061元）。另伊之上班時間原為早上8時至下午5時10分，然被告公司竟要求伊每日加班至下午6時30分始能下班，每年寒暑假期間更須加班至下午9時始能下班，卻均未給付加班費，故被告公司應給付加班費459,795元。又伊自93年起至98年止共有特休假37.5日未休，被告公司應給付不休假獎金35,951元。另被告公司尚有98年度年終獎金19,740元未給付。為此，爰依勞基法第17條、第24條、第39條、勞基法施行細則第24條第3款及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第11條第1、2項、第12條等規定，提起本件訴訟訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告667,955元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告公司則以：勞基法第2 條規定之工資係勞工因工作而獲得之報酬，即須為勞務之對價。然伊給予員工之油料費、手機補助費等津貼及各類獎金，僅係伊之恩惠性補貼，縱係按月發給，亦非工資，不得列入平均工資計算，故原告之平均工資應為22,720元，而兩造已於99年2 月26日在高雄市政府達成勞資爭議調解，伊已依約給付資遣費104,885 元，故原告起訴請求給付資遣費，實無理由。又依兩造間勞動契約之約定，如原告請職災假及特別休假，即應按請假時數比例自績效津貼中扣除（並未扣減本薪），故伊並無不當扣款情事，且原告每月薪資仍高於基本工資，伊所為之扣款行為亦未違反勞基法規定，故原告主張伊應給付不當扣薪5,648元，並無理由。另原告自96年起至98年間之營業銷售獎金共計35,222元。再依原告自92年2月起至99年1月止之打卡記錄，原告自92年2月起至97年12月止下班時均未打卡，98年1月至99年1月間下班打卡時間僅有12天超過下午6時30分，從未超過下午9時，且原告擔任業務員一職，業務人員之薪資結構除本薪、績效津貼外，另有其他員工所無之營業獎金，且業務人員不另給付加班費係勞資雙方約定之薪資給付方式，原告自不得請求加班費，又依原告之職務性質並無非加班不可之程度，故原告就其延長工時係為伊提供勞務且有必要，並為伊所知悉等事實，自應舉證以實其說。又原告僅有特休假
37.5日未休，且係原告自願放棄特休假，故原告請求給付不休假獎金亦無理由。又伊未就年終獎金部分訂定規定，伊就年終獎金之發給係依各年度之盈餘狀況、各員工之表現情形酌情給予或不給予，並未違反勞基法第29條規定，而原告為銷售電梯之業務人員，於98年度僅售出一台電梯，伊所得利潤僅約4萬元，其工作表現已有過失，故伊未發給98年度年終獎金予原告，並無任何違法之處。又原告於99年9月24日起訴請求伊給付上開各項，則原告就94年9月以前之加班費、93年4月扣薪2,583元、93、94年度之不休假獎金請求權均已逾5年時效，伊自得拒絕給付等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於92年2 月24日起受僱於被告公司擔任業務員，於99年
1 月8 日遭資遣離職。㈡被告公司已給付原告資遣費104,885元。
㈢原告於94年7 月1 日起改用勞退條例之勞工退休新制，原告
之舊制年資為2 年4 月6 日，依勞基法第17條規定換算之基數為2又5/12月；原告之新制年資為4年6月8日，依勞退條例第12條規定換算之基數為2又7/24月。
㈣原告於93年4 月、96年9 月間因職災請公傷假及請特別休假等原因遭被告公司自績效津貼扣除薪資2,583元、3,061元。
㈤營業獎金部分，若原告主張營業獎金應以營業額之1/100計
算為有理由，其金額為82,928元；若被告公司主張營業獎金應以每月150 萬元之業績為基準，若達150 萬元，以營業額之1/100 計算，若未達150 萬元，以營業額之0.5/100 計算為有理由，其金額為35,222元。
㈥原告於被告公司任職期間未休之特別休假，92年度為4 日、
93年度為7 日、94年度為6.5 日、95年度為6 日、96年度為14日，合計為37.5日。
㈦原告於被告公司任職期間已領取之年終獎金，92年度為12,8
33元、93年度為14,000元、94年度為14,000元、95年度為14,000元、96年度為21,000元、97年度為21,000元。
㈧原告之營業獎金應列入95年7 月起至98年12月止平均工資之計算。
四、本件之爭點：㈠原告請求被告公司給付延長工時工資、特別休假工資、扣薪
等，有無罹於時效？㈡原告請求被告公司給付營業獎金、延長工時工資、特別休假
工資、98年度年終獎金、扣薪等，有無理由？金額各為若干？㈢原告請求被告公司給付短付之資遣費，有無理由？金額為若
干？
五、原告請求被告公司給付延長工時工資、特別休假工資、扣薪等，有無罹於時效？㈠按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年
之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。上開所謂「1年或不及1 年之定期給付債權」，係指基於一定法律關係， 因每次1年以下期間之經過順次發生之債權而言， 其清償期在1年以內之債權，係一時發生且因一次之給付即消滅者不包含在內，故所謂定期給付債權，係指因一定之法律關係，因期間之經過順次發生之債權而言。依民法第126條之文義觀之， 凡屬利息、租金、贍養費、退職金及其他與利息、租金、贍養費、退職金等具有同一性質之定期給付債權，皆有該條所定短期消滅時效之適用。又該條短期消滅時效規定之所由設，乃係因該類短期給付債權，其各期給付請求權，債權人本可從速請求債務人履行之故，是從該條立法意旨將短期之定期給付債權納入短期消滅時效範圍，以促使短期定期債權之債權人及早行使權利，使法律關係早歸於確定之立法意旨觀之，亦無將同屬短期定期債權之薪資債權排除在外之理， 是民法第126條所指之「其他1年或不及年之定期給付債權」， 應包括薪資請求權在內。
㈡本件原告所為延長工時工資、特別休假工資及扣薪等報酬之
請求，顯係具有薪資債權之性質，且屬於按月給付之一部分，準此，延長工時工資、特別休假工資及扣薪之給付請求權亦有上開5 年時效期間之適用。查本件原告係於99年9 月24日提起本件訴訟，請求被告公司給付營業獎金；自92年2 月起至99年1 月止之延長工時工資；自93年起至97年止之特別休假工資；93年4月因職災請公傷假扣薪2,583元；96年9 月因請特別休假扣薪3,061元，則被告公司主張原告之延長工時工資、特別休假工資、扣薪等債權在本件起訴回溯5年以前，即94年9月24日以前之延長工時工資、92年度特別休假工資（93年度特別休假，依勞基法第39條規定，原告得休假期間為自94年2月24日起至95年2月23日止，並未罹於時效）、93年4月因職災請公傷假扣薪2,583元等已罹於時效，拒絕給付，洵屬正當，故原告僅得請求被告公司給付94年9月25日以後之延長工時工資、93年度以後之特別休假工資、96年9月因請特別休假之扣薪等。
六、原告請求被告給付營業獎金、延長工時工資、特別休假工資、98年度年終獎金、扣薪等，有無理由？金額各為若干？㈠營業獎金部分：
原告主張：營業獎金應以營業額之1/100 計算等語，被告則以：營業獎金應以每月150 萬元之業績為基準，若達150 萬元，以營業額之1/100 計算，若未達150 萬元，以營業額之
0.5/100計算等語置辯，並提出96年4月30日、96年9月4日、97年8月11日營業人員銷售責任額及考核辦法3份為證（見本院卷第31-33頁）。查證人周仲恕於本院證稱：伊自84年任職被告公司迄今，公司營業獎金之發放標準更改約5次以上，公司並未與員工協調有關營業獎金發放標準更改事宜，而要求員工遵守。公司更改營業獎金發放標準有公告，並交付通知單予員工簽名，但伊並未簽名，因公司未與員工協商，且已變更員工之薪資結構。公司有公告97年8月11日之上開考核辦法，但伊未看過96年4月30日、96年9月4日之上開考核辦法等語（見本院卷第221頁），是被告公司就營業獎金給付標準之變更，既未與業務人員協商，自難認被告公司與業務人員間就營業獎金給付標準之變更已有合意。且證人即原告任職被告公司時之主管林怡仲於本院證稱：被告公司就96年4月30日、96年9月4日、97年8月11日營業人員銷售責任額及考核辦法雖曾公告或以口頭告知業務人員，但均因實施不及1個月執行上有困難而未再予實施，故又改回以營業額之1/100計算營業獎金。公司分3次給付營業獎金，即簽約時給付30/100，貨抵安裝時給付20/100，結案時給付50/100，伊等亦依此標準向公司申請獎金。原告任職期間，公司均係以此標準計算其獎金等語（見本院卷第225 頁），是被告公司營業獎金之計算方式為營業額之1/100，且分3次給付營業獎金，即簽約時給付30/100，貨抵安裝時給付20/100，結案時給付50/100，故原告就此主張，應值採信，被告上開所辯，殊非可採。而兩造對原告主張營業獎金之計算方式如有理由，其金額為79,084元，均不爭執，已如前述，則原告請求被告公司給付營業獎金79,084元，洵屬有據，應予准許。
㈡延長工時工資部分：
1.按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三依第32條第3 項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」，勞基法第24條定有明文。是勞工延長工作時間必須雇主認有延長工作時間之必要，而要求勞工延長工作時間，且勞工確有延長工作時間時，勞工始可請求延長工作時間之工資，如非雇主主動要求勞工延長工作時間，而係勞工自行將下班時間延後，則勞工必須舉證證明其延後下班時間係因工作上之需要，始可請求延長工作時間之工資，非謂勞工較預定下班時間延後離開工作場所，雇主即必然有給付延長工時工資之義務，否則勞工非因工作上之需要而自行延後下班時間，即命雇主給付延長工時工資，對雇主有失公平。
2.原告固主張：伊上班時間原為早上8 時至下午5 時10分，然被告公司竟要求伊每日加班至下午6 時30分始能下班，每年寒暑假期間更須加班至下午9 時始能下班云云，惟為被告公司所否認。經查，原告於94年9 月24日以前延長工時工資之請求，業經被告公司為時效抗辯而拒絕給付，已如前述，原告自不得請求此部分之加班費。又依原告自94年9 月起至99年1月止之打卡單所示（見本院卷第45-58、116-117頁），自97年6月起至99年1月止雖有原告上下班之打卡紀錄，原告並憑此製作該期間之列表（見本院卷第271-277頁），逐日列載其下班時刻及加班時間，然縱其內容屬實，至多亦僅能證明原告確有延後離開工作處所，原告既未能舉證證明其工作內容及性質有逾一般上班時間而有加班之必要情況，自難僅以原告於一般上班時間外待在工作場所內，遽認該加班確係因工作上之需要，並得依法向被告公司請領延長工時工資，原告此部分所為之主張，洵非可採。至自94年9月25 日起至97年5月止，僅有原告上班之打卡記錄，並無其下班之打卡記錄，是原告就此期間是否確有延長工作時間仍應負舉證之責。查證人林怡仲於本院證稱：公司曾於3、4年前（金融海嘯前）要求包含原告在內之業務人員加班2、3個月，每日約3小時。公司要求伊等白天處理業務性工作，晚上處理事務性工作等語（見本院卷第311頁），是被告公司確有於迄今3、4年前要求原告加班之事實，自應依法給付延長工時工資予原告。
3.被告雖以原告及其他業務人員，其薪資結構除本薪、績效津貼外，另有其他員工所無之營業獎金，且業務人員不另給付加班費係勞資雙方約定之薪資給付方式，原告自不得請求加班費等語置辯。惟查，勞基法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，延長工時工資既係勞基法為勞工於正常工作時間以外提供勞務而給付對價所由設，除勞工明示予以拋棄或其薪資結構內含延長工時工資性質之給付名目外，並無可能因資方給付非屬延長工時工資性質之其他獎金即得免除，勞資雙方若於勞動契約成立時為不另給付延長工時工資之約定，應認違反強制規定而屬無效。查被告公司於應徵員工時，並未向應徵者告知獎金內含延長工時工資，業經證人林怡仲到庭證述在卷（見本院卷第312 頁），且被告公司業務人員之薪資明細內亦無屬延長工時工資性質之給付名目，為被告公司所不否認，是被告公司與業務人員於勞動契約成立時，並未向業務人員告知屬工資範圍之獎金內含延長工時工資，且被告公司延長業務人員之工作時間時，亦未給付延長工時工資，而被告公司復未能證明原告已明示拋棄延長工時工資之請求，故被告公司與業務人員於勞動契約成立時約定不另給付延長工時工資之工資給付方式，顯然違反強制規定，應屬無效，被告公司上開所辯，要無足取。
4.本件原告請求被告公司提供原告自97年6 月起至98年12月止之薪資明細，經本院命其提出，被告公司陳稱其公司以次月檔案覆蓋前月薪資明細檔案方式製作薪資明細，故無法提出等語，故本院參酌原告所提出之薪資明細表（見本院卷第291-306頁）上所載之時薪，依原告主張有利於被告公司之時薪125元，及依前所述，原告於被告公司任職期間曾加班3個月，扣除每月例假日8日，合計66日（30日-8日＝22日，22日×3個月＝66日），每日加班時數3小時等為計算，依勞基法第24條第1款之規定，於每日延長工時2小時內部分，延長工時工資為22,000元【計算式：125（時薪）×2（小時）×66（日）×（1+1/3）＝22000】；依同條第2款之規定，再延長工時在2小時以內部分，延長工時工資為13,750元【計算式：125（時薪）×1（小時）×66（日）×（1+2/3）＝13750】，合計為35,750元（22000+13750＝35750）。是原告依法得請求被告公司給付之延長工時工資為35,750元，其逾此範圍外之請求，則為無據。
㈢特別休假工資部分：
1.按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」、「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」，勞基法第38條、第39條分別定有明文。前揭勞基法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依一定規定給予特別休假，其目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會；亦即特別休假乃以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為主要目的，故勞工有休假機會，應以休假為原則，除非雇主因工作需要並獲勞工同意，始可不休假而工作，即雇主因有工作需要且經勞工同意，始可要求勞工於休假日工作。次按「本法第38條之特別休假，依左列規定：…二特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」，勞基法施行細則第24條第2 、
3 款定有明文。是雇主就勞工因年度終結而未休之特別休假日數依上開規定原應發給工資，惟該規定既就勞工得休之特別休假日期定以應由勞雇雙方協商後排定，則如雇主就勞工之特別休假業已催促其應於年度終結前自行擇日為之或要求其協商排定休畢而已盡其照護義務，而勞工若基於其本身之原因或為多賺取工資等可歸責之事由（僅指拒絕雇主之照護而言）而予主動拒絕，自應認其係自願拋棄此法定之權利而無援引勞基法予以保護之必要，是考量雇主之薪資成本負擔及上開勞資協商排定之精神並民法上之誠信原則，此時仍認雇主就勞工故意不休之特別休假日數應發予工資，顯違私法上之歸責原理而課予雇主不公平之待遇，是解釋上開雇主應發給特別休假未休日數工資之規定，自應排除雇主已盡其照護義務而可歸責於勞工之原因未休者始符法理，惟為兼顧勞工之權益，如雇主就此應盡之照護義務僅係單純之不作為而任之於年度終前未予休畢，則不論其是否得認係無可歸責之原因（同上，僅指給休或不給休之部分），其於勞工未休之特別休假日數仍應發予工資以為衡平。
2.被告公司固以伊未要求原告停休特別休假，亦無駁回原告請休特別休假，原告未休特別休假係因其自行放棄，自不得請求特別休假工資云云。惟查，被告公司於98年間以前，其所屬業務人員若有請休特別休假、颱風假、公傷假等未出勤原因，被告公司會在屬工資範圍每月給付之績效津貼內扣款，此經被告公司自承在卷（見本院卷第112 、227 頁），是原告係因請休特別休假，將遭雇主即被告公司扣款而未休，自難認原告係自願拋棄此法定之權利，且被告公司復未能舉證曾主動為原告排休或催促、要求協商排定特別休假，其就原告特別休假未休之日數自仍應給付工資。被告公司上開所辯，洵屬無據。
3.查原告於92年2 月24日起受僱於被告公司，兩造間之勞動契約因被告公司於99年1 月8 日資遣原告而終止，則原告自93年2 月24日起至99年1 月8 日止自得請休92年度至98年度之特別休假，而本件原告得請求發給特別休假工資之年度及日數為93年度7 日、94年度6.5 日、95年度6 日、96年度14日，已如前述，而因被告公司無法提出原告之薪資明細，故依原告所提出93年度至96年度之扣繳憑單所示，各年度之（未稅）給付總額為，93年度336,110 元、94年度362,396 元、95年度413,148 元、96年度406,399 元，扣除各該年度被告公司已給付予原告之（未稅）年終獎金，93年度14,000元、94年度14,000元、95年度14,000元、96年度21,000元（蓋依勞基法施行細則第10條第2 款規定，年終獎金非屬勞基法第
2 條第3 款之工資，自應予扣除），各年度之日平均薪資為93年度880元【計算式：（000000-00000）÷366＝880，小數點以下四捨五入，下同】、94年度955元【計算式：（000000-00000）÷365＝955】、95年度1,094元【計算式：
（000000-00000）÷365＝1094】、96年度1,056元【計算式：（000000-00000）÷365＝1056】，是被告公司就原告未休特別休假，應給付之工資合計為33,716元【計算式：（880×7）+（955×6.5）+（1094×6）+（1056×14）＝33716】，原告逾此範圍外之請求，為無理由。
㈣年終獎金部分：
1.按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金、及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼、及其他任何名義經常性給與均屬之」，勞基法第
2 條第3 款固定有明文。惟所稱之其他任何名義之經常性給與，並不包括年終獎金在內，該法施行細則第10條第2 款定有明文（最高法院75年台上字第469 號判例意旨參照），是年終獎金乃具有勉勵、恩惠性質之給與，非屬勞基法所規定應給付之工資。又「事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給予獎金或分配紅利。」，勞基法第29條定有明文。是關於年終獎金發放與否，以及發放金額，應視事業單位、雇主當年度有無盈餘而定，非謂勞工每年均有請求雇主給付年終獎金之權。本件原告並未舉證證明兩造曾約定被告公司每年應給付原告年終獎金或約定年終獎金為工資範圍等情，是原告主張：雇主發放年終獎金具有強制性，被告公司於98年度既有發放年終獎金，自不能對原告不為給付云云，於法無據。
2.次按，事業單位依勞基法第29條規定發給年終獎金，如勞工於事業單位營業年度終了結算時在職，且當年度工作並無過失，即具領取年終獎金之要件，對符合上述條件之勞工，事業單位即不可藉詞不予發給年終獎金（內政部74年2月27日
（74）台內勞字第290597號函參照）。被告公司固辯以：伊就員工年終獎金發放之計算，係將平日考績、功過及在職期間等，均列入年終考核項目，而業務人員之考核，則依公司訂定之業績目標而定。業務人員業績部分，伊每年會訂定該年度應達成實績預算目標，若未達最低實績量500 萬元者，除管理人員兼任業務人員，及無實質經驗之新進人員外，伊一律不發給年終獎金。原告於92至97年間，歷年銷售電梯業績自1,756,000 元至11,425,800元不等，伊均有發放年終獎金予原告，但原告於98年間全年銷售電梯業績僅88萬元，明顯低於先前各年度，足認原告該年度銷售業績不佳，並非全年工作無過失之勞工，且伊該年度因原告銷售電梯之利潤僅約4 萬元，伊自得不發放年終獎金予原告云云。惟查，被告公司並未制訂年終獎金發給考核辦法，此經被告公司自承在卷（見本院卷第69頁、132 頁背面），而證人朱洺志於本院證稱：被告公司發放年終獎金非必以業績為考核標準，有時還要看年資等語（見本院卷第223 頁）；證人林怡仲於本院證稱：伊在考核部屬時，不論業務人員業績之好壞，原則上，伊會讓員工有年終獎金，但伊不清楚公司之考核是否每位業務人員均可領得年終獎金等語（見本院卷第225 頁），是被告公司並未制訂年終獎金發放之考核辦法，亦未制訂業績不佳即不得請領年終獎金之工作規則，又原告之主管對其直屬業務人員亦非僅以業績為考核標準，縱業績不佳，仍認得領取年終獎金，及依被告公司業務人員之主觀認知，年資亦為考核標準之一，且被告公司對業績未達目標之兼任或新進業務人仍發放年終獎金，業經被告公司自認在卷（見本院卷第267 頁），故被告公司單以業績達成與否作為勞工全年工作無過失之評斷標準，並據此決定是否發放年終獎金，自非妥適。而被告公司於98年度結算後確實有盈餘，此經被告公司自承在卷（見本院卷第267 頁），被告公司既未能舉證證明原告於98年度工作有何過失致未符勞基法第29條規定要件，自應給付該年度之年終獎金予原告。至原告於98年度之業績未達目標，此乃被告公司是否得依法終止兩造間勞動契約之問題，與被告公司是否應發放年終獎金無涉，附此敘明。
3.查原告於被告公司任職期間已領取之年終獎金，92年度為12,833元、93年度14,000元、94年度為14,000元、95年度為14,000元、96年度為21,000元、97年度為21,000元，已如前述，原告所受領上開各年度之年終獎金，係以原告之本薪乘以一定基數（單位為月）得出，此有兩造不爭執其真正之年終獎金明細表附卷可稽（見本院卷第231 頁），又被告公司之業務人員周仲恕於98年度所領取之年終獎金，亦係以其本薪加職務加給乘以1 個月得出，足徵被告公司98年度年終獎金係以本薪乘以1 個月為給付標準，而原告於98年度之本薪為14,000元（原告並非主管，故無職務加給，見本院卷第257頁），此有原告提出之薪資明細（見本院卷297-306 頁），並為被告公司所不爭執，故原告得向被告請領98年度之年終獎金為14,000元【計算式：14000 （本薪）×1 （月）＝14
000 】，應予准許，其逾此範圍外之請求，為無理由。㈤扣薪部分：
查被告公司於98年間以前，其所屬業務人員若有請特別休假、颱風假、公傷假者，被告公司會在屬工資範圍每月給付之績效津貼內扣款，已如前述，而原告於96年9 月因請特別休假曾遭被告公司扣薪3,061 元，為被告公司所不爭執。按勞基法所定為勞動條件之最低標準，特別休假既係勞基法為維持培養勞動力所特設，除勞工明示予以拋棄外，勞資雙方不得為勞工請休特別休假即為扣薪之約定，否則將使勞基法有關特別休假之規定成為具文，故被告公司內部上開約定有違勞基法第24條之強制規定，應屬無效，則原告請求被告公司給付於96年9 月因請休特別休假而遭扣薪之3,061 元，洵屬有據。
七、原告請求被告公司給付短付之資遣費，有無理由？金額為若干？㈠被告公司固稱：兩造業於高雄市政府達成勞資爭議調解，伊
已依該調解結論給付原告資遣費104,885元，故兩造就資遣費部分業已達成調解，原告自不得再向伊請求云云。惟查，依該勞資爭議調解記錄（見本院卷第167 頁）所示，其調解結果第3 點係載：「資方所提供不再發放營業獎金公告文件，發佈日期雖為2007.04.30；惟該獎金仍續予發放，直至98年度起才停發，為雙方所不爭執。勞方主張營業獎金持續發放中，應併入繼續發放；勞資雙方就該營業獎金是否應續發給各執一詞，無法達成共識，有關營業獎金及其計入平均工資可能衍生資遣費差額部分請勞方循司法途徑解決。」等語，是依上開調解結論，兩造就營業獎金是否應計入平均工資以計算資遣費互有爭執，主管機關乃建議原告就因此所生資遣費差額另循訴訟途徑解決，且原告就該資遣費差額並未明示拋棄請求之意，自難認兩造於上開調解會議已就資遣費成立調解，被告公司上開所辯，不足採信。
㈡按勞基法第2條第3款、第4款規定：「三、工資：謂勞工因
工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。四、平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」。是工資為勞工之勞力所得，為其勞動給付之對價。而所謂經常性給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，僅須在一般情況下經常可領取，即屬之。從而，凡勞工因工作而獲得之報酬而為經常性給與者，不論雇主以獎金或其他任何名義發給，均不失為工資，且不因形式上所用名稱為何而受影響。
㈢本件原告受僱於被告公司從事業務工作，自被告公司支領薪
給（工資）之項目包含「本薪」、「績效津貼」、「油料費及手機補助等津貼」等項，此為兩造所不爭執，並有原告提出之薪資及各項津貼明細表在卷足稽（見本院卷第27頁）。
本件兩造所爭執者為「油料費及手機補助等津貼」是否應列入計算資遣費之平均工資（至「本薪」、「績效津貼」應列入平均工資，兩造並未爭執）。查依上開薪資及各項津貼明細表所載，原告每月均自被告公司受領「油料費及手機補助等津貼」750 元，故該項目係被告公司按月給付之固定性給與，且為經常性給付，又參以原告在被告公司從事電梯銷售業務工作，屬外勤之工作性質，則其因此自被告公司受領油料及手機費用之補助，衡與常理相符，自屬勞工因工作而可獲得之經常性報酬，而應列入平均工資而為計算。
㈣按「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行
後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。」、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由僱主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」，勞退條例第11條第1、2項、第12條第1項分別定有明文。又「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。
二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」，勞基法第17條亦定有明文。
㈤查被告公司係依勞基法第11條第5 款之事由，終止其與原告
間之勞動契約，此有高雄市政府勞資爭議調解記錄乙份可參（見本院卷第167 頁），被告公司自應依法給付資遣費予原告。又原告於勞退條例施行（94年7 月1 日）前即任職於被告公司，於勞退條例施行後，選擇適用勞退條例之退休金制度，並於施行後離職，已如前述，則原告於勞退條例施行前之年資，其資遣費之給與，應適用勞基法，於勞退條例施行後之年資，其資遣費之給與，應適用勞退條例。基此，原告請求被告公司給付資遣費之計算年資基數，其舊制年資基數為2 又5/12個月，新制年資基數為2 又7/24個月，此為兩造所不爭執。次查，「油料費及手機補助等津貼」應計入平均工資內而為計算，業經本院認定如前，經計入後，原告自98年7 月至同年12月之薪資，依序為25,610元、23,014元、23,300元（已扣除該月非屬工資範圍且為原告同意不予計入之中秋節獎金1,000 元）、23,305元、22,260元、23,330元，再加計兩造合意原告請求之營業獎金亦應計入平均工資內而為計算，則原告之月平均工資為35,854元【計算式：（25610+ 23014+23300+23305+22260+23330+79084）（元）÷184（日）×30（日）＝35854 】，是原告依法得請求被告公司給付之資遣費為168,813 元【計算式：35854 （平均工資）×〈（2 又5/12個月）（舊制基數）+ （2 又7/24個月）（新制基數）〉＝168,813 】，經扣除被告公司已給付之資遣費104,8 85元，被告公司尚應給付原告63,928元（000000-000000 ＝63928 ）。
八、綜上所述，原告依兩造間勞動契約之法律關係，請求被告公司給付營業獎金79,084元、延長工時工資35,750元、特別休假工資33,716元、98年度年終獎金14,000元、扣薪3,061 元、資遣費63,928元，合計229,539 元（79084+35750+33716+14000+3061+63928＝229539），及自起訴狀繕本送達之翌日即99年10月5 日（見本院卷第258 頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，核屬正當，應予准許，其逾此範圍外之請求，為無理由，應予駁回。
九、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，本件
主文第1 項係所命給付之金額均未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，自應依職權宣告假執行，並酌定免為假執行如主文所示之之擔保金額。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸逐一論列，附此敘明。
十一、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
勞工法庭法 官 何悅芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
書記官 陳俐嫺