臺灣高雄地方法院民事判決 100年度勞訴字第30號原 告 曾慶榮訴訟代理人 邱超偉律師被 告 高雄市政府勞工局法定代理人 鍾孔炤訴訟代理人 楊佩樺
郭耿華許文瓊上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國101 年
6 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾肆萬玖仟肆佰玖拾參元，及自民國一百零一年六月一日起至原告復職之日止，按月給付原告新臺幣參萬參仟貳佰壹拾參元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國89年11月1 日起受僱於被告擔任第三科外籍勞工查察員，於服務期間任事盡心，考績均列B 等以上，然於96年10月被告局長更替後，突於該年年底以原告「不服從指揮」為由，欲終止兩造勞動契約，經原告力爭方得留任，其後復將原告97年度之年終考核結果考列E 等，並發函通知原告兩造勞動契約於97年12月31日期滿不予續聘，原告不服提起申訴，經重新考核後改列考績D 等，惟被告仍以期滿自動解雇為由，未予續聘。然兩造間雖按年定有一年為期限之僱傭契約，惟各該期間均為1 年，密接連續並無間斷，應視為不定期契約，不因期滿自動解雇，且原告並無高雄市政府勞工局臨時人員工作規則（下稱系爭工作規則）第48條應列D 等或E 等之事由，被告僅憑主管己意將原告97年度考績考核為E 等，又隨意簽核改為D 等，足見考核之不正當性。本件原告並無違反勞動基準法（下稱勞基法）或系爭工作規則之情事，被告逕依勞基法第12條第1 項第4 款違反工作規則情節重大、第11條第5 款不能勝任工作之事由終止勞動契約，侵害原告薪資期待權，顯違誠實信用、解雇最後手段性之原則，原告就兩造間勞動契約自有受確認判決之法律上利益，又原告於97年7 月至12月平均工資為新臺幣（下同）36,682元，被告違法終止勞動契約，兩造間之僱傭關係仍屬存在，被告應自98年1 月1 日起至原告復職之日止，按月給付原告每月薪資36,682元。為此，爰依民事訴訟法第247條、勞基法第22條、第23條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認原告與被告間之僱傭關係存在；㈡被告應自98年
1 月1 日起至原告復職之日止，按月給付原告36,682元。
二、被告則以：兩造間之勞動契約係定期契約，僱用期間為97年
1 月1 日至97年12月31日，並非不定期契約，原告係因契約期滿自動解約。又縱認兩造間之勞動契約為不定期契約，然原告自91年11月起，即因執行外勞查察職務涉有不當或違法情事，屢遭民眾或仲介公司檢舉，並有市議員對原告涉有不法情事提出質疑，案經被告政風單位調查並移請原告所屬單位督導改善，原告仍未檢討其個人言行，於上班時間對洽公民眾服務態度欠佳，口出惡言，辱罵三字經，遭陳情民眾提出妨害名譽告訴，原告行為已違反系爭工作規則第48條第3款及第56條第6 款第9 目規定（被告答辯狀誤載為第56條第
1 項第9 款），對被告聲譽造成嚴重傷害，被告於97年度將原告考績列為E 等，依系爭工作規則第49條規定不予續聘，自屬合法，嗣原告不服提起異議，被告因從優考量使原告領受年終獎金，乃將其考績改列D 等，惟此僅作為續僱之參考，並不表示兩造必然存續勞僱關係，原告上開行為，既違反勞動契約及工作規則，情節重大，被告自得依勞基法第12條第1 項第4 款規定終止勞動契約；又原告品操不佳，履經民眾檢舉、質疑及民意代表質詢，並因執法疑有違法為警依法監聽，影響機關聲譽，對洽公民眾口出惡言，情緒管理不佳、態度惡劣，對主管指示事項欠缺服從性、工作態度可議，且工作效率低落、公文時效常有延宕，電腦中文輸入速度緩慢且錯誤率高，被告實難以期待原告有忠誠履行勞務給付義務之可能，亦已該當勞基法第11條第5 款所定不能勝任工作之事由，被告終止勞動契約亦屬有據，本件原告主張並無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告經行政院勞工委員會指定辦理「加強查察違法外勞實施
計畫」，原告自89年11月1 日受僱於被告擔任第三科外籍勞工查察員，並與被告簽立「高雄市政府勞工局就業服務法查察員勞動契約」，契約定有期限，兩造間自原告任職時起每年續聘。原告於97年3 月18日與被告續簽上開契約，期限自97年1 月1 日至97年12月31日止。嗣被告於97年12月29日發函通知原告因其年終考核結果列為E 等，兩造之勞動契約將於約滿自動解約，不予續聘。經原告表示異議，被告局長乃核准原告考績改列D 等，被告又於98年1 月5 日發函通知原告，以參酌其97年年終考核結果與相關單位政風查核意見為由，兩造勞動契約於約滿自動解約，不予續聘，有被告就業服務法查緝員勞動契約、兩造97年簽立之勞動契約、被告97年12月29日高市勞局三字第0970049003號函、98年1 月5 日高市勞局三字第0980000234號函、被告第三科簽呈2 份在卷可稽（見本院卷一第10至13頁、第95至108 頁背面、卷二第35至36頁背面）。
㈡行政院勞工委員會以96年11月30日勞動1 字第0960130914號
函釋，指定公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員適用勞基法，並自00年0 月0 日生效，有該會函文1 紙可憑（見本院卷二第137 頁），故本件有勞基法之適用。
㈢被告終止兩造間之勞動契約後，有發給原告預告工資及資遣
費，有被告98年4 月1 日高市勞局三字第0980010995號函1份在卷可稽（見本院卷一第15頁）。
㈣原告於97年7 月至12月之平均工資為36,682元（見本院卷二第105 頁）。
四、本件之爭點：㈠兩造間之僱傭契約，係屬定期契約或不定期契約？㈡若屬不定期契約，被告依勞基法第12條第1 項第4 款、第11
條第5 款終止兩造勞動契約，有無理由？㈢原告主張被告應自98年1 月1 日起至其復職之日止，按月給
付工資36,682元，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例可資參照。
本件原告主張被告違法終止兩造勞動契約，兩造間之僱傭關係仍繼續存在等語，為被告所否認，則兩造僱傭關係是否仍繼續存在並不明確，致原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，上訴人提起本件確認兩造僱傭關係存在之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡兩造間之僱傭契約，係屬定期契約或不定期契約？⒈按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性
、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之，勞基法第9 條第1 項、第2 項、第3 項分別定有明文。所謂特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，其與短期性工作是相對概念，指的是比較長期才能完成的工作。但如期間過長，將對勞工身分為不當之拘束，故勞動基準法施行細則第6 條第4 款方規定，超過一年者應報請主管機關核備。依勞動基準法施行細則第6 條第4 款之規定，特定性工作係指可在特定期間完成之非繼續性工作，亦即，特定性工作必須是雇主僱用勞工的目的在於完成固定的事務、提供一定量的勞務，當該事務完成後即對該勞工之勞務給付欠缺需求者；繼續性工作則係指勞工所擔任之工作就該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續性之需要者。依上開說明，判斷是否為特定性工作，應由勞工所從事之工作內容實質認定。
⒉本件原告固屬公務機關非依公務人員法制進用之臨時人員，
惟依行政院勞工委員會96年11月30日以勞動1 字第0960130914號函公告指定自97年1 月1 日起始適用勞基法，有上開函文附卷可稽（見本院卷二第137 頁），從而，本件兩造間之契約自應適用勞基法第9 條之規定，審酌系爭勞動契約之性質。查本件兩造簽訂勞動契約固定有期限1 年，惟原告從事之外籍勞工查察員工作，乃因應中央政府機關政策開放外籍勞工入臺後，為加強督促雇主及仲介公司依就業服務法及相關規定辦理外勞之聘僱及管理，使之合於法令規定，以保障外籍勞工權益，認有設置查察員之必要，行政院勞工委員會乃以89年9 月30日台89勞職外字第0220335 號函，指定地方政府辦理「加強查察違法外籍勞工實施計畫」，並補助經費聘僱查察員，由各地方政府進用外勞查察員，以為因應補充正式公務人力不足等情，業經被告陳明在卷（見本院卷二第14頁背面），而依我國目前開放引進外籍勞工情形普及，足見外勞查察員具有持續性之需要，僅因公務人員人力不足，始由勞委會補助經費另以臨時員工名義聘用，且原告自89年11月至97年12月底，與被告連續簽立勞動契約已達8 年未曾中斷，而迄今被告仍持續聘用外勞查察員，並無終止該項勞工需求之情形，足見外勞查察員之工作內容，具有長期及繼續性，並非原告於當年事務完成後，被告即對此等勞工之給付欠缺需求，顯非臨時性、短期性、季節性及特定性之工作，與定期勞動契約之定義尚有不合。揆諸前揭規定，應認兩造間之勞動契約屬不定期契約，不因勞動契約定有期限而有不同。被告雖辯稱：兩造勞動契約乃1 年1 聘，該項業務受限於勞委會經費補助，且要經立法院審議，無法預知明年是否有經費，故非屬不定期契約等語，惟勞動契約係屬定期或不定期契約，應視事實上勞工之工作職務是否為該事業單位非繼續之工作為斷，與事業單位之預算無關，況依卷附被告98年1 月16日高市勞局三字第0980002627號函，亦引用行政院勞委會97年11月18日勞職特字第0970512469號函釋內容：
「... ，若為本會指定地方政府配合辦理之計畫，且計畫用人性質為繼續性、延續性，則其契約應屬不定期契約，依勞基法第11條、第13條但書規定，終止契約或勞工依同法第14條第1 項規定終止契約時，應給予預告期併發給資遣費，... 。」，並據此認定「加強查緝違法外籍勞工實施計畫」用人性質為繼續性、延續性、其契約應屬不定期契約，請示行政院勞委會原告於適用勞基法前年資如何計給資遣費，有被告上開函文在卷可查（見本院卷一第9 頁至背面），後續被告並發給原告預告工資及資遣費，亦有被告98年4 月1 日高市勞局三字第098001995 號函文為證（見本院卷一第15頁），倘被告認兩造間之勞動契約為定期契約，因契約期滿不予續僱，則依勞基法第18條第2 款規定：「定期勞動契約期滿離職者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費」，被告即無給付資遣費及預告工資之必要，而與其所為不符，是依上開說明，顯見職司提供勞工服務、權益維護之被告，亦認定兩造間之勞動契約為不定期契約，被告於訴訟期間執前詞置辯，殊難憑採。
⒊從而，本件兩造間之勞動契約既屬不定期契約，則除有法定
終止事由外，被告以契約期滿不予續僱為由終止契約，應認為不合法。
㈢若屬不定期契約，被告依勞基法第12條第1 項第4 款、第11
條第5 款終止兩造勞動契約，有無理由？⒈勞基法第12條第1 項第4 款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」部分：
⑴被告抗辯：原告對外虛捏自稱外勞查察組組長，藉其職務權
勢壓迫雇主，履經民眾檢舉及議員質詢，致外界質疑被告得否公正行使公權力，認其有勞基法第12條第1 項第4 款之終止事由等語，原告則主張：原告於被告內部編制確為外籍勞工查察員之組長，且被告所述情事，業經政風室調查，查無具體事證，而仲介公司向總統府陳情，並對原告提起刑事妨害名譽案件，業經檢察官為不起訴處分，均足證原告之清白，且議員質詢部分，原告並未因此受懲處或法辦，並已逾勞基法第12條第2 項之30日除斥期間等語。查本件原告經高雄市議員聯合質詢疑有不法情事一案，經政風單位調查後，於97年12月1 日發函予被告，有高雄市政府97年12月1 日函文在卷可稽（見本院卷一第165 頁），而被告於97年12月29日發函通知原告不予續聘，終止契約，尚未逾勞基法第12條第
2 項之30日除斥期間。原告此部分主張，尚難憑採。⑵又被告雖抗辯原告行為已違反系爭工作規則第48條第3 款及
56條第6 款第9 目之規定，對被告聲譽造成嚴重傷害，因認其違反勞動契約或工作規則，情節重大，故予以終止契約等語。依系爭工作規則第48條第3 款規定：受考核人具有品行不端、或違反有關法令禁止事項，嚴重損害機關聲譽，有確實證據者，應考列E 等；第49條規定：年度或另予考核列D等以上者，作為續僱之參考，考列E 等者不予續僱；第56條第6 款第9 目規定：臨時人員違反勞動契約或工作規則，情節重大者，本局得不經預告終止契約；嚴重損害本局名譽，有具體事證者，視為違反勞動契約或工作規則，情節重大，有系爭工作規則附卷可查（見本院卷一第92至93頁），依上開說明可知，倘依系爭工作規則第48條第3 款及56條第6 款第9 目終止勞動契約，均以有具體事證始得為之。經查：①原告固有遭民眾或仲介公司投訴、陳情，及經高雄市議員質
詢有無不法情事之事實，並經高雄市政府政風處、高雄市政府勞工局政風室進行調查，惟均查無不法事證等情，有卷附之高雄市政府政風處、高雄市政府勞工局政風室查證及檢舉資料可稽（見本院卷一第145 至237 頁），尚無從認定原告有被告所指之不法情事，被告既未取得具體事證，自難以原告涉入不法之可能性甚高之主觀推測，即認定其有違法行為。又原告固自承曾為警監聽之事實（見本院卷一第299 頁），惟嗣後亦無原告為偵審機關傳喚、起訴、審判之情事，亦無從認定其有何不法行為，依上開說明，均無法認定原告有何品行不端、或違反有關法令禁止事項，致嚴重損害機關聲譽之具體事證，被告上開辯解，即無可採。
②被告另辯稱：被告並無組長編制，原告竟在外自稱組長，藉
職務權勢壓迫雇主，居心叵測等語，惟原告經內部指定為外籍勞工查察組之組長，業據原告提出高雄市政府勞工局研商外勞查察人員工作分配相關事宜會議紀錄、外勞查察人員執掌分配表為證（見本院卷二第109 至110 頁），縱此僅為科長所為之內部職務分配，其自稱或經民眾尊稱為外勞查察人員之組長，尚難認有何不合理之處，況原告是否有藉職務權勢壓迫雇主，被告舉證尚有不足，自無從為有利於被告之認定，被告此部分之辯解，亦屬無據。
③被告另抗辯：原告與被告同仁互毆，並在原告派駐高雄捷運
公司外勞宿舍期間自作主張、嚴重違反規定，已違反兩造勞動契約第4 條規定：乙方（即原告）應接受甲方（即被告）監督指導、工作規則第9 條臨時人員應服從管理人員調度及長官指示等規定，於95年度考核經主管初評考列79分，即出言要脅主管更改，頂撞主管，於辦公處所高聲喧嘩，又於97年3 月混淆同一仲介公司之不同雇主申請案，致民眾不滿等語，惟上開部分之事實，分別發生於96、95、97年3 月間，經其陳明在卷（見本院卷二第49頁背面至50頁），並有卷附被告第三科簽呈在卷可稽（原告固否認該簽呈真實性，惟業經本院命被告提出該簽呈原本影印附卷，尚難認有何變造不實之情形，見本院卷三第10至13頁），被告於斯時即已知悉上開情事，其於97年12月29日通知原告終止勞動契約，顯已逾勞基法第12條第2 項之除斥期間，亦無從憑採。
⑶依上開說明，被告依勞基法第12條第1 項第4 款「違反勞動
契約或工作規則，情節重大」之事由，終止兩造勞動契約，即無理由。
⒉勞基法第11條第5 項「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」部分：
⑴按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終
止勞動契約，勞動基準法第11條第5 款固有明文，然揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，不僅指勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而不願意做」或「怠忽所擔任之工作」等違反忠誠履行勞務給付義務者，均屬之，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃「解僱最後手段性原則」（最高法院86年度台上字第82號、92年度台上字第353 號、96年度台上字第2630號判決意旨參照），準此，自應審酌原告是否有被告所指不能勝任工作之情事。
⑵被告抗辯：原告擔任外勞查察員期間，迭遭檢舉行為違常；
原告情緒管理不佳，因爭執個人考績出言要脅、頂撞主管，於辦公室爭執咆哮，對洽公民眾口出惡言、態度惡劣；對主管指示事項欠缺服從性、自稱能力不足無故拒辦分內工作，經業務主管糾正其工作態度仍未改善；原告於97年間承辦公文數共713 件，逾期案件167 件，達承辦案件23.42%，顯見辦理公文時效欠佳、工作效率低落；原告中文測打成績每分鐘24字，低於平均每分鐘46.85 字，錯誤率4.07 %，在20名臨時人員中分屬倒數第4 、第3 ，勢必影響行政效率及公務文書品質，故認原告已有不能勝任工作之情事等語。惟查：①就原告迭遭檢舉、陳情部分，經政風單位調查結果，並未查
獲具體事證，業如前述，被告亦未就此舉證以實其說，自無從認定其有不法行為，而影響交辦之工作內容，且其遭人檢舉之事實是否為真既屬不明，自難徒憑臆測認定其有無法勝任工作之情事。
②被告抗辯原告情緒管理不佳，因爭執個人考績與主管爭執，
惟此僅為原告不服當年度考績分數，因與主管起爭執之個案，與其能否勝任工作尚無關連。至被告抗辯對洽公民眾口出惡言、態度惡劣一節，原告遭仲介公司業者提起妨害名譽告訴案件，經檢察事務官勘驗現場錄音結果，尚無法清楚、清晰逐字分辨原告與告訴人對話內容，亦未能辨識原告有出言辱罵告訴人三字經而公然侮辱之情形，故經檢察官以97年度偵字第18660 號為不起訴處分確定，有該處分書1 份附卷可稽（見本院卷一第291 至292 頁），尚難憑此認定原告有對洽公民眾口出惡言之情事，此外，被告復未舉證原告有何其他對民眾口出惡言之具體事證，以實其說，其此部分辯解，亦無從憑採。
③被告辯稱原告對主管指示事項欠缺服從性、自稱能力不足無
故拒辦分內工作，經業務主管糾正其工作態度仍未改善等語，並提出原告業務主管即第三科股長廖秋松之簽呈1 紙為證，原告固質疑該簽呈係經變造，惟經本院命被告提出該簽呈原本影印附卷（見本院卷三第10至13頁），並無原告所指偽造情事，原告復未就此舉證以實其說，自無從憑採。而依該簽呈附件一所載，原告經上級主管指示應再以電話聯繫確認協調事宜，原告事後確已依指示緊急聯絡仲介、外勞至勞工局協商，股長廖秋松雖陳稱原告不願承辦該案，係不為而非不能之問題，只得另指派員工裴珊接手，惟為原告所否認，主張現場既有越籍外籍勞工與會，本應由越語翻譯人員裴珊主持等語（見本院卷二第132 至133 頁），本院審酌依卷附簽呈、被告所提錄音譯文等資料，原告與股長廖秋松關係顯然不佳，被告復未舉證證明上開調解案件實情為何，自難僅憑股長廖秋松簽呈片面所言，即為原告不利之認定。
④被告另以：原告承辦公文逾期延宕，電腦中文打字成績不佳
等語，認定原告已不能勝任工作，惟就打字成績部分，原告成績尚非最差，且依卷附97年度加強查察違法外籍勞工實施計畫（見本院卷二第216 頁至背面），實施內容包含：至外國人工作之場所或可疑有外國人違法工作之場所，實施檢查，對辦理仲介外國人至中華民國境內工作之私立就業服務機構實施檢查、受理民眾檢舉並查察外國人違法從事工作、雇主違法聘僱外國人及仲介外國人之私立就業服務機構之違法事項、協助受理在華工作之外國人申訴案件，並就申訴案件依法查處，解決勞資爭議、配合辦理中央主管機關或警察機關依本法移請勞工局查處之案件、其他就業服務法得辦理之外籍勞工業務檢查事項。由此可知，外籍勞工查察工作範圍甚廣，並非單純僅以承辦公文及要求電腦打字為專業技能，況原告97年度電腦中文打字成績仍屬合格，亦非成績最低者（詳後述），此部分難認有何不能勝任工作之情形，又縱認原告此部分表現不佳或有公文延宕情事，亦應可先以告誡、處分或更動職務內容等可期待之合理措施以期原告改善；且被告自陳：於行政院勞委會以96年11月30日勞動1 字第0960130914號函釋，指定公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員適用勞基法，方依勞基法第70條訂立系爭工作規則等語在卷（見本院卷二第204 頁），而依被告提出系爭工作規則封面觀之（見本院卷一第87頁），該工作規則於97年9 月
3 日即已制訂，然此部分尚未見被告就其抗辯原告表現不佳之情形予以懲處，或提出與原告改進機會之措施，被告據此主張原告不能勝任工作，尚難認為適法。
⑤又被告固表示原告97年考績係依系爭工作規則第44條規定，
經考核為E 等，不予續僱，後因考量發給年終獎金問題，始改列D 等等語。依系爭工作規則第42條規定：「臨時人員之考核區分如下：一、平時考核：由科室主管於每年7 月考核臨時人員之平時成績，並將其優劣事蹟紀錄於平時考核紀錄表，作為年終考核之依據；二、年終考核：於每年年終考核其當年工作期間之成績」：第44條規定：「年度考核或另予考核以平時考核為依據，按其工作品質、公文品質、工作數量、工作效率、公文時效、工作態度、可靠程度、專業服從性、差勤管理、學習態度、創新變革、電腦及網路應用能力、便民及禮儀、情緒管理等項分別評分。並於年終進行專業知能、電腦中文輸入測試，測試結果分別以75分及20字/ 分為及格。」，依上開說明，臨時人員平時考核固由科室主管考核，惟仍須於考核紀錄表詳實記載優劣事蹟，且需考評多重項目綜合判斷，並予分別評分。而本件原告專業測試成績、電腦中文輸入測試部分，均達合格標準，有被告97年度外籍勞工業務相關人員年終考核表可稽（見本院卷二第99頁），已符合系爭工作規則第44條後段規定，至其他平時考核部分，被告並未提出各項評分或平時考核紀錄表等記載各優劣事蹟之客觀資料，僅提出上開年度考核表記載初核等級E 等，並於簽呈記載因形象問題不予續聘，有被告第三科簽呈1紙可憑（見本院卷二第97頁），未見具體考評事項或經決議、討論予以解職，及予當事人陳述意見之機會，已難認為妥適。況本件原告97年度考績嗣後既經改列D 等，綜合前開各項說明，被告既未提出原告確有不能勝任工作情事或其他懲戒、調職、職務更動、處分等改進措施，其逕據此終止兩造勞動契約，尚有未合。
⑥再者，原告曾擔任被告勞工義務輔佐人員第6 期初級培訓講
師、高雄市勞工局博愛職業技能訓練中心91年度勞工志願服務人員在職特殊訓練研習訓練班講師，有被告、博愛職業技能訓練中心函文2 紙在卷可查（見本院卷二第134 至135 頁），原告亦曾經被告局長表揚工作競業、足堪嘉許，給予獎金及獎狀以資鼓勵，亦有簽呈1 紙可憑（見本院卷二第136頁），而原告任職8 年期間，除曾於93年調職至左營就業中心任職外，並無其他懲處紀錄，且斯時距97年12月被告終止勞動契約已有4 年，被告就前開調動理由僅泛稱遭外界質疑云云，並未舉證證明調職原因是本於原告有何無法工作之情事，依上開說明，殊難認定原告在學識、能力、或技術上有何不能勝任工作之客觀情事，且其所涉上開事由已達被告不能期待繼續該勞動關係之程度。
⑶從而，被告所舉各項事證至多僅能證明原告處理公文、打字
能力不佳、與主管間欠缺溝通協調之能力，然難認定已達到勞動基準法第11條第5 款規定勞工確不能勝任其所擔任工作之程度，是被告據此事由終止兩造勞動契約，亦有未合，兩造間之勞動契約仍有效存在。
㈣原告主張被告應自98年1 月1 日起至其復職之日，止按月給
付工資36,682元，有無理由？⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487 條、第235 條及第234條分別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。查被告於97年12月31日終止與原告之勞動契約，於法不合，兩造間之僱傭關係仍屬存在，已如前述。而原告旋向高雄市政府提起勞資調解申請，且於98年3 月3日、6 月17日調解時均主張回復工作權，被告則表示將另簽報市府撥款給付優惠資遣費，兩造調解並未成立等情，有上開調解會議紀錄影本在卷可稽（見本院卷一第18至20頁) ，顯見原告主觀上並無離職，而有繼續提供勞務之意，並已於會議中將準備給付之事情通知被告，經被告拒絕，足堪認定。揆諸上開說明，被告應自調解期日翌日起負受領遲延之責任，且於被告再為表示受領勞務之意或為受領原告給付勞務必要之指示前，原告應無補服勞務之義務。
⒉原告固主張以97年7 月至12月之平均工資作為被告應給付之
基準，惟加班費之發給繫於原告延長工時提供勞務始由雇主給付，且原告每個月加班費金額並不固定，於前開期間顯已無加班之事實，原告主張以平均工資作為98年1 月1 日起請求被告按月給付工資之依據付之闕如，況兩造97年勞動契約第6 條已明訂：「甲方每月7 日前給付乙方上個月薪資33,213元（未扣除勞健保自付額）」等語明確（見本院卷二第35頁背面），自應以此作為原告請求被告給付每月薪資之依據，是就原告所主張之每月薪資應以33,213元為可採，逾此金額之請求，即屬無據。
⒊又按受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所
取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487 條但書亦定有明文。本件原告於97年12月31日離職後，復於99年1 至6 月受僱於連鴻保全股份有限公司、連鴻公寓大廈管理維護有限公司，99年1 月至同年6 月給付所得共112,240 元，經原告陳明在卷，並有原告各類所得扣繳暨免扣繳憑單1 紙在卷可憑（見本院卷二第138 頁），又原告固於101 年6 月4 日言詞辯論時，自陳目前任職管理公司，至今任職約3 週，月薪26,000元等語在卷（見本院卷二第85頁），惟於本案辯論終結前，其任職管理公司給付薪資尚屬不明，爰就原告請求給付薪資期間中，本院辯論終結前已屆期之薪資扣除99年1 月至6 月收入112,240 元，故原告自98年1 月1 日起至101 年5 月可請求被告給付薪資1,249,
493 元（33,213元×41月－112,240 元＝1,361,733 元－112,240 元），及其另請求被告自101 年6 月1 日起至原告復職之日止，按月給付薪資33,213元，為有理由，逾此部分之請求，即無從准許。
六、綜上所述，本件原告依勞動契約及勞基法第22條、第23條規定，請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告給付1,249,493 元，及被告應自101 年6 月1 日起至原告復職之日止，按月給付原告33,213元，為有理由；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 4 日
勞工法庭 法 官 周佳佩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 4 日
書記官 史華齡