臺灣高雄地方法院民事判決 100年度勞訴字第41號原 告 林湘宸訴訟代理人 李明益律師被 告 富堡工業股份有限公司法定代理人 林煥強訴訟代理人 張清雄律師
蔡孟珊律師林子晏俞秀錦上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國100 年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間之僱傭關係存在。
被告應自民國九十九年十一月十六日起至原告復職之日止，按月於每月五日給付原告新台幣貳萬伍仟柒佰柒拾貳元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第三項所命給付，於每月清償期屆至，原告每月以新台幣捌仟陸佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告每月如以新台幣貳萬伍仟柒佰柒拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：伊自民國96年5 月24日起受僱於被告，擔任高雄營業所副主任一職，嗣於97年間因遭訴外人即新任經理史望𤂍言語性騷擾，向高雄市政府勞工局申訴，惟史望𤂍雖因上開性騷擾事件被處以申誡處分，然而被告卻以98年3 月27日
（98）富總字第0327A1號公告，將伊負責之業務改由訴外人許雅敏負責，藉此剝奪伊之管理權責，變相貶低伊職務。再者，訴外人即高雄營業所主任林建偉於98年5 月間以調整人員組織編制為由，將當時業績達成率僅40％至50％○○○區○○○路撥交伊負責，致伊因工作量無法負荷，業績達成率下降，而無法領取業績獎金。又被告於設立99年度業績目標時，先將伊負責之軍公教高屏區業績目標調升為50％，林建偉再將台南區應達成之業績額新台幣（下同）205 萬元撥入伊負責範圍內，致伊業績達成率再下降，每月僅能領取底薪25,772元度日。此外，被告於99年10月14日又以伊穿著涼鞋，露出腳趾不恰當為由，要求伊必須穿著包鞋拜訪客戶，無視醫囑伊不可穿包鞋之事實，於99年11月15日透過訴外人即鄭承娟處長轉交被告99年11月15日（99）富總字第991115E2號函文，以伊工作態度不佳，且工作績效數月未達標準為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款規定，終止兩造間之勞動契約，惟被告惡意刁難伊在先，且未依勞基法規定給予原告調整職務或施以其他訓練之機會，即率爾終止勞動契約，前開終止顯不合法，兩造間之僱傭關係仍然存在，且被告自99年11月16日起拒絕伊提出勞務，已有受領遲延情事，伊自得依法請求被告按月給付報酬25,772元等語。並聲明：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡被告應自99年11月16日起至原告復職之日止，按月於每月5 日給付25,772元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：依原告之出勤、加班打卡紀錄所示，原告於擔任伊高雄營業所副主任職務期間，並無嚴重超時加班情事存在，對照其他同仁之出勤紀錄以觀，可見原告加班情形尚在合理範圍內，伊乃平均調配高雄營業所內同仁之工作範圍，並無不合理提高原告業績，或加重其工作負擔情事。又伊在上開性騷擾事件發生後，為保護原告，避免原告與史望𤂍再有直接接觸之機會，始指派許雅敏為中間傳達人，而無藉此剝奪原告職權，變相貶低原告職位情事。再者，伊依銷售預算編列流程，針對各營業所及業務人員分配業績目標，林建偉就任高雄營業所主任職務時，見高雄營業所業績未有改善，而依同仁業績狀況重新分配業務通路，並考量原告身為女性，尚有子女需人照顧等情，將原屬原告負責之○○○區○○○○路交由其他人員負責，將○○○區○○○○路交由原告負責，詎原告卻一再以無法負荷工作為由拒絕接受職務調整，違抗單位主管合理之督導，穿包鞋上班而服裝儀容不整，造成伊管理上之困難。又原告於職務調整後之業績均未達被告要求之業績標準即60％，是原告確有不能勝任工作情事，是以伊於99年11月15日依勞基法第11條第5 款規定終止勞動契約，係屬合法有效，伊復於99年11月26日給付原告預告工資25,772元及資遣費47,385元，合計73,157元等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告自96年5 月24日起受僱於被告，擔任高雄營業所副主任乙職。
㈡原告職務內容原係負○○○區○○○○路，被告嗣於98年5
月27日調整原告職務內容，增○○○區○○○路，並提升軍公教通路業績目標50％，又○○○區○○○○路目標移撥20
5 萬元至高屏區。㈢被告於99年11月15日以原告工作態度不佳，主管屢勸不聽，
且工作績效已多月未達標準為由，依勞基法第11條第5 款規定，於當日終止兩造間之勞動契約（見本院卷一第35頁）。
㈣原告於99年11月15日遭被告終止僱傭契約前之每月平均薪資
為25,772元，且被告於每月5 日給付薪資予原告。㈤工作規則為兩造勞動契約內容之一部分。
四、本件之爭點：㈠被告依勞基法第11條第5 款規定終止兩造間之勞動契約，有
無理由？兩造間之僱傭關係是否存在？㈡原告請求被告給付自99年11月16日起至復職日止之薪資，有
無理由？
五、被告依勞基法第11條第5 款規定終止兩造間之勞動契約，有無理由？兩造間之僱傭關係是否存在？㈠按勞動基準法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確
不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號、98年度台上字第1088號判決意旨參照）。
㈡證人林建偉於本院證稱：伊於接任被告高雄營業所主任時，
發現該所有3 名業務人員，新人郭宗霖負責高屏、澎湖、台東百超、醫療、直營三條通路，業績目標為470 萬元；原告負責高雄、屏東、澎湖、台東軍公教通路，業績目標為180萬元，並加上台南軍公教通路之督導；台南駐區人員負責5條通路，業績目標為270 萬元，故各業務人員之業績明顯分配不公，以致新人異動頻繁，故伊於98年5 月間，將該所1,
200 萬元之業績目標平均分配包含伊在內之4 名業務人員，調整後，每人業績目標平均為300 萬元，郭宗霖負責高雄、屏東、澎湖百超通路，屏東、台東、澎湖醫療通路，業績目標為300 萬元；原告負責高雄、屏東、台東、澎湖軍公教通路、高雄醫療通路，業績目標由180 萬元調高至300 萬元；伊負責高雄、屏東、台東、澎湖三條經銷通路、直營通路，業績目標為300 萬元；台南駐區人員負責全通路，業績目標為270 萬元等語（見本院卷二第19頁），是原告原負○○○區○○○○路，嗣於98年5 月間調整職務，另增○○○區○○○路，且業績目標亦隨同提高，則原告於該次職務調整後，因工作內容及業績目標明顯增加，其工作及業績壓力亦勢必隨同增加，因而向被告反應回復調整前之職務，此乃事理之然。況被告調整原告職務內容，並未徵得勞工即原告之同意，此是否有違職務調動性之基本原則，亦非無疑。而觀之被告所提高雄營業所之業績統計表、業績銷售排行表（見本院卷一第262-308 頁），原告於調整職務前，自98年1 月起至同年5 月止，其業績達成率最高有96％，最低亦有77％，自96年9 月起至同年12月止，其業績評比於同所業務人員中多屬中上；原告於調整職務後○○○區○○○○路之業績達成率，雖未達調整前之業績達成率，但仍勝於同負責軍公教通路之其他業務人員者，且此係因其另增○○○區○○○路所致而得預見。至原告所負○○○區○○○路之業績達成率，雖較其原負○○○區○○○○路之業績達成率為低，然其初接手該新增之通路，自須先研究其所不熟悉之醫療通路市場，並陸續拜訪該新增通路之客戶而與之建立相當之信任度，衡諸常理，原告就此通路之業績須達一定標準，本須經過一段適應期間始能達成，且原告係於98年6 月接○○○區○○○路，迄至原告遭被告解僱時（99年11月15日），所負責新增之醫療通路之業績達成率多月已達5 成。此外，原告所負責之全部通路業績達成率，與同所其他業務人員相比，其排名均屬中上。依上所述，原告所負責調整後之上開通路，或名列前茅，或排名中上，足見原告客觀上具有銷售能力，且主觀上確有忠誠履行勞務給付之工作意願，難認原告拒絕接受職務調整且工作態度怠惰而有不能勝任工作之情事。
㈢被告辯以：原告於職務調整後之業績均未達被告於98年12月
25日所公告之「業務部業務人員獎勵辦法」第3條第11項第1款所規定之70％云云，然依該獎勵辦法第3 條第11項第1 款規定：「業務人員年度之業績達成未達70％者，該員工一級主管須提出書面檢討報告逐級呈核，另由人事單位處理（A.減薪6～10％.B.于以遣散.C.其他）。」等語，是被告既訂有業績獎勵辦法作為規範業務人員工作表現之處理準據，該規定對於業務人員不能勝任工作者係採取「減薪」、「遣散」、「其他」等方式處理，依該三種處分之內容觀之，應循序處理，亦即解僱應係最後之手段，屬工作權保障之核心範圍，非謂業務人員未達成被告所要求之業績標準，即逕予解僱處分。又證人林建偉於本院證稱：公司（被告）不會因員工未達業績而資遣員工等語（見本院卷二第24頁），且被告之高雄營業所之組成成員為外勤業務人員及內勤銷管人員，被告所屬業務人員之業績若未達60％，被告之主管於開會時會與業務人員溝通，私下亦會與業務人員商談是否不適任業務人員，或調任其他職位，而被告未曾向原告詢問是否轉任公司內部其他職務，亦未曾因原告未達業績標準而對之減薪等情，為被告所自承（見本院卷二第125-126、130、161 頁）。基此，縱認原告未能達成被告對其所屬業務人員訂定之業績標準，被告亦得安排原告轉任內勤工作，或以減薪之方式為之，故被告以原告工作績效已多月未達標準，依勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，顯已違反解僱最後手段性原則。
㈣證人林建偉於本院又證稱：原告對公司所交辦之醫療通路促
銷專案之工作態度不佳，違抗職務調整等語（見本院卷二第20頁），然上開滯銷品係商品具有部分瑕疵，相較於正常商品不易銷售，僅能由業務人員以促銷之方式將庫存之滯銷品出清，且滯銷品之促銷案所得之業績不算入各業務人員之業績目標等情，為被告所自承在卷（見本院卷二第124 、125頁），而原告就該促銷案之銷售業績為零，亦為原告所不否認（見本院卷二第124 頁），是滯銷品促銷案之業績，既不列入原告所負責上開通路之業績目標內，且被告就有瑕疵之滯銷品已有不易銷售之預見，自難以原告就上開促銷案之業績為零遽而推論原告有工作不能勝任之事實。
㈤證人林建偉於本院復證稱：原告曾三次威脅公司（被告）等
語，並以所撰之工作報告（見本院卷一第315-317 頁）為證。惟查，被告於99年7 月1 日以（99）富總字第99071L2 號公告，以原告未及時向單位主管反應下屬之過失，致使單位主管未能及時防止客戶抱怨為由，而對原告施以口頭告誡之懲處，原告不服該懲處處分，乃向被告申訴，兩造就上開懲處案，多次互為回覆與答辯，而公司對員工所為之懲處，本應給予員工合理申訴之機會，此為現今企業管理所常見，則原告因不服上開懲處處分而向被告申訴，核屬合理，尚難以此認定原告有違抗單位主管合理督導之情事。又被告以原告身為業務人員，需對外拜訪客戶，應穿包鞋上班，較為恰當為由，而認原告服裝儀容不整云云，惟觀以被告自訂之工作規則及新人手冊（見本院卷一第150- 206頁）之全文內容，其內並未有業務人員應穿包鞋上班之明文規定，此經被告自承在卷（見本院卷二第87頁），尚難憑此遽認原告有服裝儀容不整之事實。至證人即被告業務部處長鄭承娟於本院雖證稱：伊希望原告就某類產品銷售不佳書寫報告陳明原因，但原告皆表示日報表或電子郵件有記載，不向伊為口頭報告或說明，故原告有不配合公司輔導之情事等語（見本院卷二第
22 頁 ），然原告之銷售業績排名中上，業經本院認定如前，且被告亦未能說明其預對原告輔導之具體內容，故被告以此遽論原告有不能勝任工作之情事，自難憑採。
㈥綜上，原告於被告任職期間，具有從事業務銷售之能力，且
忠誠履行其勞務給付義務，故被告於99年11月15日以原告不能勝任工作為由，終止兩造間之勞動契約為不合法，則兩造間之僱傭關係自仍屬存在。
六、原告請求被告給付自99年11月16日起至復職日止之薪資，有無理由？㈠按報酬應依約定之期限給付之；僱用人受領勞務遲延者，受
僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第486 條、第
487 條前段分別定有明文。而勞務給付之特性為第1 日不為勞動，第1 日自無為雙倍給付之義務，以故，勞務給付之相對人受領勞務遲延時，勞務給付之債務人並無補服勞務之義務，但仍有報酬請求權（最高法院95年台上字第390 號判決意旨參照）。查被告於99年11月15日終止兩造間之勞動契約乃不合法，兩造間之僱傭關係仍屬存在，已如前述，本件被告非法終止兩造間之勞動契約，應認被告已預示拒絕受領原告所提供之勞務，而原告遭解僱後已於99年12月2 日高雄市政府為兩造進行勞資爭議調解時，向被告請求恢復工作權，然被告並不同意，此有高雄市政府勞資爭議調解記錄乙份附卷可稽（見本院卷一第58頁），堪認被告受領勞務遲延，且原告並無補服勞務之義務，自得請求報酬。而原告於99年11月15日遭被告終止僱傭契約前之每月平均薪資為25,772元，且被告於每月5 日給付薪資予原告，此為兩造所不爭執，故原告請求被告自99年11月16日起至原告復職日止，按月於每月5 日給付25,772元，洵屬有據。
七、綜上所述，被告於99年11月15日以原告不能勝任工作為由終止兩造間之勞動契約乃不合法。從而，原告訴請確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告自99年11月16日起至原告復職日止，按月於每月5 日給付25,772元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予逐一論述。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
鳳山勞工法庭法 官 何悅芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
書記官 陳俐嫺