臺灣高雄地方法院民事判決 100年度建字第37號原 告 光盛營造股份有限公司法定代理人 蘇志勳訴訟代理人 陳建欽律師被 告 高雄市政府工務局新建工程處法定代理人 鐘萬順訴訟代理人 潘栢庭
黃勇雄律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101 年2 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 、2 款分別定有明文。查原告最初主張依民法第
227 條不完全給付、第231 條第1 項給付遲延及第227 條之
2 情事變更原則之法律關係提起本訴，並聲明：⑴被告應給付原告新臺幣（以下同）1044萬8142元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；⑵願以現金或臺灣銀行發行等值之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。嗣於本件訴訟繫屬中，除追加主張依民法第50
9 條規定或類推適用民法第546 條規定作為請求權基礎外（參見卷一第146 頁），另就上述聲明⑴部分減縮為：⑴被告應給付原告208 萬4683元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（參見卷三第263 、271 頁）。經核此情乃係基於原告主張兩造間承攬契約因展延工期所生額外費用之同一事實所為，減縮聲明部分亦經被告同意在案（參見卷三第271 頁），各與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告於民國97年1 月4 日與被告簽訂「第7 期及12期市○○○區○○路網工程（以下稱甲工程）」採購契約，約定工程總價為6888萬，金額上限不得逾8178萬1363元；又於97年12月31日與被告簽訂「二號運河鄰近區㈠寬頻工程（以下稱乙工程）」，約定乙工程總價為6088萬8000元，上述2 項工程均約定採實作實算方式，工期同為
110 工作天。詎甲工程自97年1 月25日開工後，因辦理第一次變更設計新增「停車格油漆」與第2 次變更設計新增「路面油漆標線」等工項，及變更「5cm 原有AC刨除及重新鋪築增加8410平方公尺」、「手孔等項目數量變更」等項目，又因遭遇地下管線抵觸以致停工114 天，及配合五權街路面AC刨除重鋪增加工期2 天，共計展延工期116 天，展延工期與原定工期比例已達105.45% ，又因國定假日、民俗節日、星期日、雨天及颱風可免計工期47.5天，遂於97年10月20日竣工，實際工期為270 日曆天（97年1 月25日起至97年10月20日止），嗣於98年1 月10日驗收合格。是原告因甲工程上述展延工期而額外增加直接費用107萬2220元（包含工地現場人員薪資88萬5170元、租金4 萬4444元、水電費4668元、勞健保保險費8 萬2434元、退休準備金5 萬5504元）及間接費用25萬4929元（即管理費），共計132 萬7149元。其次，乙工程自98年1 月23日開工，其間因配合路平專案，調降區域內既有人手孔高程及修正抗壓強度而辦理第一次變更設計展延工期28天，辦理變更修正圖說核准停工56天，合計展延工期84天，又因國定假日、民俗節日、星期日、雨天及颱風可免計工期共46天，嗣於98年8 月29日竣工且於同年11月9 日驗收合格，實際工期為219 日曆天（98年1 月23日起至同年8 月29日止）展延比例達73.64%，致原告額外增加直接費用58萬3228元（包含工地現場人員薪資44萬8526元、租金6 萬4000元、水電費4356元、勞健保保險費3 萬9704元、退休準備金
2 萬6642元）及間接費用17萬4306元（即管理費），共計75萬7534元。職是，甲、乙工程原設○○○區○○路面寬度0.4 至0.6 公尺，惟自原告開始施工後，因被告為實施路平專案，竟變更設計指示原告須將路面12公尺AC全部刨除重鋪，並調降人、手孔高度，此舉已全然變更原施工內容，且為原告投標前所不知，然原告依約僅能配合被告變更設計及指示，並無拒絕之權，故被告辦理上開變更設計顯係未能履行給予原告正確指示之契約附隨義務，以致原告增加取得與原工程不同之器具設備，及增加施工期間受有額外支出上述費用之損害，自屬可歸責於被告，又民法第509 條所稱「不能完成」應包括「不能如期完成」之情形在內，為此爰以先位主張依民法第509 條或類推適用民法第546 條第3 項規定，請求被告賠償因其指示不當或因非可歸責於原告之事由致所受之損害。倘認前開主張為無理由，因甲、乙工程展延工期一事既屬可歸責於被告，則以備位主張依民法第227 條不完全給付及第231 條第1 項給付遲延之規定請求被告賠償上開費用支出之損害。此外，原告針對展延工期一事既於投標前無法預見，如依系爭契約約定計算報酬，將使其負擔額外費用而顯失公平，故其亦得依民法第227 條之2 規定情事變更原則請求被告給付前開費用等語。遂以先位主張依民法第509 條或類推適用第546 條規定，備位主張依民法第227 條、第231 條第
1 項、第227 條之2 規定及系爭契約之法律關係而提起本訴，並聲明：⑴被告應給付208 萬4683元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；⑵願以現金或臺灣銀行發行等值之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯，並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈠甲工程於97年6 月21日除油漆停車格標線因變更設計、尚
須辦理議價手續外，其餘可施作部分均已完成，為免繼續計算工期，原告遂申請自97年6 月23日起停工，被告亦應設計單位即臺灣世曦工程顧問股份有限公司（以下稱世曦公司）之建議而同意原告停工，其後因配合五權街寬頻管道刨除重鋪後尚未重鋪部分施工作業，同意原告申請自97年8 月1 、2 日起復工施作2 日，且於同年月3 日起再次同意原告申請停工，嗣於辦理變更設計新增工項「停車格油漆」議價完成後，原告申請復工後隨即報請竣工，顯見甲工程於辦理變更設計之議價行政程序期間，係以申請停工方式以免繼續計算工期，且因停工期間內原告已無工項可供施作，故採不計工作天之方式藉以避免原告恐因逾期完工而受罰，要非延展工期。從而甲工程實際上僅因配合五權街寬頻管道重刨重鋪後尚未重鋪部分施工作業，而於97年8 月1 、2 日增加2 日工期，故該工程至多僅展延2日工期，原告空言主張展延工期達116 天云云，顯不足採。又原告於上述不計工期期間內既無施工，自無額外支出其所指各項費用，況兩造既約定採實作實算方式，事後並已就變更設計應給付款項其中「工地安全衛生及環境保護費」及「包商利潤及管理費」等項目按比例編列給付，嗣經結算而經原告如數領取工程款在案，被告即無另行給付其他款項之義務。
㈡乙工程前因辦理第1 次變更設計而展延28工作天，又自98
年5 月6 日起至同年月28日止，因原告其他可施作部分亦已完成，且配合變更設計人手孔蓋地下部分尚未辦理議價，遂經原告報請停工共22日，其後原告再以已無工項可施作及進行竣工修正設計圖說為由，另自98年7 月15日起申請停工34天，合計停工56日（22日＋34日＝56日），故該工程實際上僅展延工期28天。惟原告於上開停工期間內並未施工，且該期間申報停工亦同係避免原告因未施工而繼續計算工期、以致恐因逾期完工而遭罰款，當屬對原告有利之行為。此外，乙工程既約定按實作實算方式結算，嗣經兩造結算後如數給付全部工程款予原告，則原告另行請求其他款項，亦屬無據。
㈢再者，原告所請求項目依約係採「一式」計價，即不因工
期展延而受影響，原告自應就其主張受有上述直接或間接費用支出之損害負舉證責任。況原告於甲、乙工程停工期間既未進場施作，自無派員留駐現場而支出薪資之必要，且原告為員工郭錦昌、黃盈嵐、賴家民、簡榮華等人所支出之退休準備金乃係基於渠等彼此間僱傭關係所生，尚不因甲、乙工程是否存在而免除其此部分義務，自不得視為損害。又縱若上述員工屬於臨時雇用，則甲、乙工程既因無工項施作而須停工，衡情當無繼續雇用之必要。至原告其餘請求水電費及間接費用部分，同因上述理由而屬無支出必要，亦不得另向原告請求。
㈣另原告所指施工區域路面寬度僅0.4 至0.6 公尺一節，實
係指施作寬頻工程管線應開挖之寬度，而非路面寬度，原告就此顯有誤認。又依甲、乙工程契約所附「本工程一般說明」第34條明確約定寬度12公尺以下道路，原告施工時應全面刨除重鋪，故被告並未指示其施作逾越系爭契約以外之範圍，原告自不得依民法第227 條、第231 條第1 項規定請求損害賠償。再甲、乙工程招標程序及內容均屬公開，原告於得標暨簽訂該工程契約時，亦未就契約內容表示有何不當或顯失公平之情事，則其理應遵守契約約定，尚無權請求契約所未約定之其他款項。此外，被告辦理變更設計新增部分前經兩造分別於97年10月2 日、98年6 月
1 日訂立工程議定書，被告更已依約增列變更設計之新增部分費用，亦即原告主張因變更設計展延工期部分已由被告按比例編列支付完畢，自無不能預見之情形，此情亦為原告投標前應自行評估風險暨訂約與否之考量依據，況本件工程契約內容事前已載明被告有權變更設計，原告身為專業營造工程廠商，理應知悉投標公共工程可能於施工中辦理變更設計一事，猶不得於契約成立後，空言指稱變更設計一節要屬無法預料之情事，進而再行主張民法第227條之2 情事變更原則之適用而請求增加給付。
三、兩造爭執與不爭執事項：㈠當事人不爭執事項：
⑴兩造前於97年1 月4 日訂立甲工程契約，約定由原告承
攬施作甲工程，工程總價為6888萬元，金額上限不得逾8178萬1363元，採實作實算方式，工期原定為110 工作天，又於97年8 月1 、2 日因配合五權街寬頻管道刨除重鋪而展延工期2 日（工期改為112 工作天）。其後原告於97年1 月25日開工，同年10月20日竣工，嗣於98年
1 月10日驗收合格，期間共計270 日曆天，其中包括雨天13.5天、國定假日33天、奉准停工天數114 天（97年
6 月23日起至同年7 月31日、98年8 月3 日起至同年10月16日），因故不計工作天數1 天（97年6 月6 日）。
上述停工期間除97年8 月1 、2 日復工2 日外，均係因無工項可供施作，遂由原告向被告申報停工而獲准，被告亦同意該停工期間不予計入工期。又兩造另於97年10月2 日針對甲工程簽訂第一次變更設計議定書（參見卷一第7 至44、83至84、105 至107 、172 至197 頁、卷二第317 頁）。
⑵兩造又於97年12月31日訂立乙工程契約，約定由原告承
攬施作乙工程，工程總價為6088萬8000元，亦採實作實算方式，工期同為110 工作天，另因辦理變更設計而延展工期28天（工期改為138 工作天）。其後原告於98年
1 月23日開工，同年8 月29日竣工，嗣於同年11月9 日驗收合格，期間共計219 日曆天，其中包括雨天13天、國定假日33天、奉准停工天數56天（98年5 月6 日起至同年月27日、7 月15日起至8 月17日）。至上述停工天數同係因無工項可供施作，遂由原告向被告申報停工而獲准，被告亦同意該停工期間不予計入工期。又兩造另於98年6 月1 日針對乙工程簽訂第一次變更設計議定書（參見卷一第45至82、85至86、117 、132 至134 、19
9 至209 、212 頁）。⑶甲、乙工程之工程款經兩造結算後各為6496萬8096元及6248萬9889元，均經原告如數領取完畢。
⑷被告對原告所提出申報停工期間費用單據之形式上真正
，及其中屬於甲、乙工程各為水電費4668元及4356元等數額均不爭執（參見本院卷三第64至71、131 至139 、
207 頁，惟仍抗辯就此部分款項不負給付義務）。㈡當事人爭執事項：
⑴甲、乙工程有無展延完工期限之情事？如有，則展延天
數為何？又造成展延完工期限之原因是否可歸責於被告？⑵原告先位主張依民法第509 條或類推適用民法第546 條
規定請求損害賠償，有無理由？⑶原告備位主張有民法第227 條之2 情事變更原則之適用
，並請求被告增加給付，有無理由？⑷原告備位主張依民法第227 條、第231 條第1 項債務不
履行之規定請求損害賠償，有無理由？
四、本院之判斷：㈠甲、乙工程有無展延完工期限之情事？如有，則展延天數
為何？又造成展延完工期限之原因是否可歸責於被告？⑴按一般工程所謂「工期（即建造工期）」係指契約針對
承攬項目或單項工程自正式開工時起至全部完成為止所定履約期限，規範目的在於明確約定承攬人完成契約所定給付內容之期限，藉以釐清其是否遵期開工暨完工、定作人得否據以請求罰款或違約金、施工期間管理責任歸屬或承攬人得否請求物價調整款等相關契約權義。又參酌我國公共工程發包文件針對工期規範大致可分為工作天、日曆天及限期完成等3 類，其中以「工作天」計算者，係以實際工作日數作為計算標準，並得扣除契約所定免計工期之日數；以「日曆天」計算者，相較於上述工作天之認定方式，主要差別在於日曆天應將下雨天納入工期內併予估算，除有天災人禍等人力不可抗拒之因素，或其他非可歸責於承攬人之責任且經業主確認停工者外，承包廠商不得另以任何理由申請延長工期，而應否扣除例假日一節則許由契約當事人自行約定；「限期完工」則係當事人直接在契約中載明完工確切日期，完全不予列計雨天及例假日之可能影響。由是可知，凡採工作天或日曆天方式計算工期者，當事人須依契約規定計算工期，且工期之認定與實際完工期限本非全然一致，有關實際完工期限是否增加一節乃屬客觀事實，苟若契約雙方已合意展延原定工期、或定作人同意將部分增加日數不予計入工期，性質上應解釋為定作人同意延長承攬人依約提出給付之期限，亦即容許承攬人可於展延期間內不負遲延給付之責，是以展延工期與完工期限是否增加二者核屬不同之概念（例如：採工作天計算工期者，因雨天或假日而停工雖可能延長完工期限，但不列入工期計算），尚未可徒以承攬人未逾契約所定工期之情事，即任意曲解為其實際完工期限並未增加，合先敘明。
⑵本件兩造針對甲、乙工程原約定工期均為110 工作天，
其中甲工程部分於97年8 月1 、2 日因配合五權街寬頻管道刨除重鋪而展延工期2 日（工期改為112 工作天），施工期間共計270 日曆天，其中包括雨天13.5天、國定假日33天、因無工項可供施作而奉准停工114 天（97年6 月23日起至同年7 月31日、98年8 月3 日起至同年10月16日）及因故不計工作天數1 天（97年6 月6 日）；另乙工程施工期間共計219 日曆天，其中因辦理變更設計而延展工期28天（工期改為138 工作天），雨天13天、國定假日33天及因無工項可供施作而奉准停工56天（98年5 月6 日起至同年月27日、7 月15日起至8 月17日），且被告亦同意上述停工期間均不予計入工期等情，有卷附甲、乙工程工期明細表各1 份，兩造分別與世曦公司）及第三人亞新工程顧問股份有限公司（以下稱亞新公司）往來函文及被告內部簽呈在卷可稽（參見卷一第84、86、172 至212 頁），復為兩造所不爭執，從而甲工程確有增加完工期限116 日（展延工期2 日＋奉准停工114 日＝116 日）及乙工程增加完工期限84日（展延工期28日＋奉准停工56日＝84日）之事實，應堪認定。職是，甲、乙工程上述增加完工期限雖各因兩造同意展延工期及被告同意就停工期間不予計入工期之故，以致原告俱未有逾期完工之違約情事，惟該等工程確因上述情事以致實際完工期限分別增加116 日及84日，至原告雖迭稱前開增加日數為「展延工期」云云，然通觀其主張真意當係指甲、乙工程前開展延完工期限是否係可歸責於被告之事由所造成，是依前揭說明，本件自應審究前述甲、乙工程展延完工期限一節是否果係可歸責於被告所致，尚不因被告先前已同意展延工期及免予計入工期而異其認定。
⑶查甲工程前於97年8 月1 、2 日因配合五權街寬頻管道
刨除重鋪而展延工期2 日及因無工項可供施作而奉准停工114 日，乙工程則因辦理變更設計而延展工期28天及因無工項可供施作而奉准停工56日之情，俱如前述。又依證人即原告現場人員郭錦昌具結證稱：甲工程於97年
6 月23日申報停工係因原合約所載工項均已施作完成，因業主（即被告）變更設計，所以先申報停工，乙工程於98年5 月6 日申報停工則係路面AC刨除加封因變更調降人孔蓋高度之設計而無法施作，須俟變更設計方能進行後續工項，但其餘工項均已完成，至98年7 月15日申報停工則係因路面AC刨除加封已施作完成，但須俟業主修改竣工圖說後才可以報竣工，但因所有工項已施作完成，所以先申報停工等語（參見卷三第188 至189 頁），與證人即被告是時承辦人員洪兆能到庭證述：兩造先前往來文件中所稱「無工項可供施作」一語，係指契約原定工項已施作完畢，在變更設計前亦無其他工項可供施作之意，又甲工程係基於「大B 型手孔依據現況調整變更為大A 型手孔」、「取消大樓引進切接處理費」、「因現場因素取消引上端預鑄混凝土台座」、「同意5c
m 瀝青混凝土刨除及重新鋪築計畫書增減」、「因應交通局接管，復舊停車格位標線由熱拌塑膠反光標線改油漆標線」、「修正瀝青混凝土試驗費」、「預鑄手孔支鐵架設計圖說預埋螺絲栓孔變更為預埋穿釘座」、「10
m 道路全面刨除重鋪」、「因與台電、電信、自來水、瓦斯管抵觸而取消手孔施作」及「取消和平路（三多路至四維路段）寬頻管道施作」等10項原因而辦理變更設計，原告於變更設計當時現場幾乎已施作完成，僅餘變更設計之油漆標線部分尚未施作，此部分須俟議價後才能施作，故先停工；乙工程則係因「CLMS抗壓強度修正」及「配合路平專案，調降區域內計有人手孔高程」等
2 項原因辦理變更設計，原告於變更設計當時現場幾乎已施作完成，只剩變更設計其中孔蓋下地（埋設人手孔）部分尚未施作，此部分須俟議價後才能施作，故先停工等語（參見卷三第209 至210 、215 頁）。再佐以卷附世曦公司97年7 月2 日（97）KS高寬頻字第423 號、97年8 月6 日（97）KS高寬頻字第449 號函及被告97年
7 月3 日、97年8 月7 日簽呈內容均記載原告就甲工程除因停車格標線辦理變更設計尚待議價外，其餘可施作部分均已完成，遂先後於97年6 月23日及同年8 月3 日報請停工（參見卷三第175 至177 、190 至191 、193頁），及被告97年7 月8 日高市工新四字第0970011887號函亦敘明係因接獲居民陳情及議員反應，同意就五權街寬頻管道尚未重鋪部分刨除重鋪，遂請原告就現況實作數量施作並計價等語屬實，另亞新公司98年5 月6 日CS00000-000 號、98年7 月15日CS00000-000 號函暨被告98年5 月7 日、98年7 月16日簽呈則分別載明：乙工程直至98年5 月5 日已由原告依約施作完成管路等相關作業，係因被告辦理推動路平專案人、手孔作業案尚在變更設計，以致後續AC刨除工作無法進行，遂於98年5月6 日報請停工，又因被告修改竣工圖說尚未核定，且原告已無工項可施作，故自98年7 月15日起再次報請停工等情綦詳（參見卷三第199 至200 、203 至204 頁），並核與前開證人所述各情大抵相符，綜此足見原告於施作原契約內容所定工項後本得依約申報竣工，客觀上當無延長完工期限之必要，然甲工程乃因原告為配合被告要求就五權街寬頻管道刨除重鋪而展延工期2 日，及被告事後辦理上述變更設計，以致原告在議價期間因無工項可供施作而須報請停工114 日，乙工程則同係因被告辦理變更設計以致展延工期28日，且原告於該變更設計等候議價暨修改竣工圖說期間亦因無工項可供施作，遂須先後報請停工合計56日等情至為明灼。從而甲、乙工程因上述增加工期暨報請停工而須展延完工期限（甲工程116 日、乙工程84日），客觀上當係可歸責於被告所致，堪予認定。
㈡原告先位主張依民法第509 條或類推適用民法第546 條規
定請求損害賠償，有無理由？⑴按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指
示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償，民法第509 條定有明文。茲依該條規定縱或工作有不能完成情事，且其原因又係由於定作人所供給材料有瑕疵，或因依定作人之指示不適當所致，承攬人仍須於事前將材料之瑕疵或指示不適當之情事及時通知定作人，且所謂「及時」依其立法理由係指「事前」，亦即須於開始工作前及時將材料之如何有瑕疵或指示之如何不適當等情事及時通知定作人，且定作人確有過失者，承攬人始得據此請求損害賠償。準此，本院審諸民法第509 條既將「不能完成」一語與毀損、滅失等構成要件同列，依其文義自當解為當事人所約定工作內容事實上已無法完成之情形，方稱允恰。查甲、乙工程雖因變更設計而須展延完工期限，然該等工程客觀上既非無法完成，自無適用前開民法第509 條規定之餘地。況本件固據被告針對甲、乙工程辦理變更設計在案，然衡諸一般工程承攬於事後辦理變更設計，本屬常態，況參以證人洪兆能乃證述：被告於辦理變更設計前曾請原告前往討論及參與議價過程，並經原告同意等語在卷（參見卷三第208 至210 頁），堪認原告是時確已同意上述變更設計內容，故本件既未見原告詳予舉證被告有何指示不適當之舉，復未證明其事前果有將指示不適當之情事通知被告，故原告空言主張民法第509 條所稱「不能完成」尚包括「不能如期完成」，並依該條請求損害賠償云云，誠屬無稽。
⑵其次，所謂「類推適用」係就法律未規定之事項，比附
援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。又承攬係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，重在工作之完成，不以承攬人親自為之為必要；而委任係當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，則重在事務處理之過程，以當事人之信賴關係為基礎，受任人之處理事務，原則上須親自為之，此觀民法第490 條、第528 條及第537 條規定自明。查兩造俱不否認甲、乙工程契約性質上均屬承攬契約，且約定內容著重於承攬人必須完成契約所定工作，要非僅係受託處理委任事務，是其契約性質及內容顯與委任契約迥異，倘有疑義，自應先循該等工程契約內容以謀解決，如有不足，亦得適用民法承攬契約或債務不履行相關規定，要無逕予類推適用民法委任契約規定之理，故原告另主張本件得類推適用民法第546 條規定向被告請求損害賠償云云，亦非有據。
㈢原告備位主張有民法第227 條之2 情事變更原則之適用，
並請求被告增加給付，有無理由？⑴按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原
有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 前項定有明文。此項情事變更原則乃係考量當事人於締約時雖得依當時所存在之各項資訊，依其自身經驗及客觀情狀據以評估履約風險，進而決定是否訂約暨訂約條件；但若於雙方締約後，或因客觀情事變更以致發生訂約當時所無從預見之情況，並影響原有之履約效果，且依原有效果履行將顯失公平時，有鑑於此一情事已逾當事人訂約時所得評估風險之範疇，倘仍由當事人一方單獨承擔此項不可預見之風險及不利益，顯與履約應依誠信原則有悖，故須透過情事變更原則之適用，由法院事後審酌雙方履約之各項利益及損失情狀，採公平客觀之裁量依據，藉以調和當事人間履約效果之衡平。次者，工程在施作過程實施變更設計，固屬工程之常態，惟若變更設計係基於承攬人自行選擇施工方法之需求，或係訂約時所得評估預見之情形，尚難因變更設計而認有情事變更原則之適用；又倘非上述因素所肇致，僅係單純配合定作人需求或工程進行中之客觀情事發生變動，此一情況既非兩造訂約時所得預見，自不得責令承攬人單獨承擔此項訂約時不可預見之風險及不利益，故應適用情事變更原則，方稱公允。至增減給付時應如何考量兩造所受損害及所受利益而為公平之酌定，則為另一問題，要與情事變更原則之適用要件無涉。
⑵茲依證人洪兆能前揭證詞可知，甲工程係因「大B 型手
孔依據現況調整變更為大A 型手孔」、「取消大樓引進切接處理費」、「因現場因素取消引上端預鑄混凝土台座」、「同意5cm 瀝青混凝土刨除及重新鋪築計畫書增減」、「因應交通局接管，復舊停車格位標線由熱拌塑膠反光標線改油漆標線」、「修正瀝青混凝土試驗費」、「預鑄手孔支鐵架設計圖說預埋螺絲栓孔變更為預埋穿釘座」、「10m 道路全面刨除重鋪」、「因與台電、電信、自來水、瓦斯管抵觸而取消手孔施作」及「取消和平路（三多路至四維路段）寬頻管道施作」等10項原因，乙工程則係因「CLMS抗壓強度修正」及「配合路平專案，調降區域內計有人手孔高程」等2 項原因，方始分別辦理變更設計，且觀乎上述變更設計均係事後為配合被告需求而逕就原定契約內容予以增減，客觀上實難遽認原告於締約之初即可預見此等情事。況原告於甲、乙工程辦理變更設計之際，現場可施作工項幾乎均已完成，然甲工程因配合被告要求就五權街寬頻管道刨除重鋪而展延工期2 日，及被告事後辦理上述變更設計，以致原告在議價期間因無工項可供施作而須報請停工114日，乙工程則同係因被告辦理變更設計以致展延工期28日，且原告於該變更設計等候議價暨修改竣工圖說期間亦因無工項可供施作，遂須先後報請停工合計56日等情，業如前述，由此可知甲、乙工程分別展延完工期限11
6 日及84日之情事，當係於施工過程因客觀情事發生變更之結果，更非原告於訂約之初所得預見，揆諸前揭說明，本件即應適用情事變更原則，核與被告是否有權依約辦理變更設計無涉。故被告抗辯：依據甲、乙工程契約被告本屬有權辦理變更設計，原告身為專業營造工程廠商，理應知悉投標公共工程可能於施工中辦理變更設計一事，自不得於契約成立後再主張情事變更原則云云，洵非可採。
⑶承上所述，本件固屬該當民法情事變更原則之要件，然
參以被告既已針對甲、乙工程所展延完工期限分增加工期2 日及28日，另就奉准停工期間（甲工程114 日、乙工程56日）同意不予計入工期，是原告縱因上述展延完工期限進而衍生相關費用，惟其既可藉由被告同意展延原定工期及不予計入工期，達成避免逾期完工所生違約罰款之效果，被告亦將因實際工期延長而蒙受有未能及時驗收成果並加以利用之損失，遂難率爾推認僅只原告單方面承受因情事變更結果所造成之不利益。再本院細繹甲、乙工程契約俱經兩造同意合意採實作實算之方式加以計價，被告本得於完工後就該等工程實際施作數量（包括材料、人員、費用及包商合理利潤等各類項目）予以報價，俟被告驗收核定無誤後予以付款。且依契約第19條第1 項規定甲方（被告）雖有隨時書面通知乙方（原告）依照變更設計（含新增項目）施作之權，乙方不得異議，但如非完成工程所必要且工程增加數量達原約定數量50% 者，乙方得予拒絕，及同條項第1 、2 款則明定增減數量以契約各該項目之單價計算；新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算等語甚明。復佐以證人洪兆能到庭證稱：甲、乙工程變更設計時有請原告前來議價，除工程項目外，其他雜項費用均計算在包商利潤及管理費項目內，原告亦同意議價內容，雙方並據以簽定變更設計議定書，另乙工程部分因變更內容需較長時間施作，故被告同意原告增加工期，且因增加工項，遂將增加工期所增加之費用在議價過程中一併考慮等語屬實（參見卷三第208 至211 頁），憑此堪認甲、乙工程雖因辦理變更設計而有展延完工期限之情事，然有關增加完工期限所衍生相關費用既經兩造同意併予列入議價內容，事後亦據此辦理結算，並由原告如數領取工程款各為6496萬8096元（甲工程）及6248萬9889元（乙工程），顯見兩造確已合意約定甲、乙工程因情事變更所增加相關費用總額，並由被告依約如數給付予原告收受在案，是對原告而言即無顯失公平之情事可言，從而原告主張依情事變更原則請求被告再為給付，即不應准許。
㈣原告備位主張依民法第227 條、第231 條第1 項債務不履
行之規定請求損害賠償，有無理由？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277 條定有明文。又損害賠償之債之成立，須其損害發生與有責原因事實間具有相當因果關係，始克成立，而所謂「相當因果關係」係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係。查本件固據原告主張因甲、乙工程展延完工期間，以致其受有增加支出直接費用及間接費用（管理費）之損害云云。然審諸原告前揭所指間接費用無非係以該公司97及98年度營業費用分擔數所列數額為據（參見卷三第26、103頁），惟依其自承該項分擔數係以該公司自身營運費用、再依該時段所進行各項工程比例加以計算等語（參見卷三第262 頁），客觀上顯難遽認此一數額果係依據甲、乙工程於展延完工期限（包括展延工期及奉准停工期間）內實際支出數額加以列計。再佐以甲、乙工程既因原告無工項可供施作而須申報停工，然原告在此停工期間所列營業費用非僅與該等工程其餘施作期間之數額相去無幾，甚而有部分停工月份營業費用竟高於實際施工期間（例如甲工程97年6 至10月份營業費用均高於同年
1 至3 月份；乙工程98年5 、7 至8 月份營業費用均高於同年1 、9 月份），顯與常情相違。況原告既始終未能詳述此項間接費用之實際計算方式暨所憑支出依據為何，自難率爾採認其果受有此部分之損害。其次，原告雖主張上述直接費用其中郭錦昌、黃盈嵐、顏家民及簡榮華等人（另丁嘉信係原告為甲、乙工程所編列之臨時工）之勞、健保保險費及退休準備金，亦屬於展延完工期間所生之損害云云，然本院參諸此部分費用乃係原告與郭錦昌等人彼此間成立僱傭關係，是其基於雇主地位須依勞工相關法令向主管機關辦理提繳，故不論其郭錦昌等人是時果否在甲、乙工程之工地現場擔任管理工作，均無解於原告此項法定提繳責任。茲依前揭說明，客觀上猶未可遽認原告為郭錦昌等人所提繳之勞、健保保險費暨退休準備金要屬因甲、乙工程展延完工期間所衍生之財產損害。
⑵其次，甲、乙工程均採實作實算方式計價，且兩造先前
已針對該2 項工程因變更設計所增加各項費用併予辦理議價，事後並由被告如數給付工程款予原告收受一節，迭如前述。從而甲、乙工程雖因辦理變更設計而有展延完工期限之情事，然因此所衍生各類費用既由兩造合意據以辦理議價，並由被告依約給付在案，客觀上即難認定原告有何其他財產損害可言，從而原告主張依民法第
227 條、第231 條第1 項債務不履行之規定請求損害賠償，亦非有據。
五、綜上所述，原告先位主張依民法第509 條或類推適用第54
6 條規定，備位主張依民法第227 條、第231 條第1 項、第227 條之2 規定及系爭契約之法律關係提起本訴，並聲明：⑴被告應給付208 萬4683元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；⑵願供以現金或臺灣銀行發行等值之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行云云，俱無理由，均應予駁回。至原告先、備位之訴既經駁回，是其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後認與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
民事第六庭 法 官 陳明呈以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
書記官 黃靖媛