臺灣高雄地方法院民事判決 100年度建字第60號原 告 陳忠議即聯鋒企業行訴訟代理人 徐豐益律師被 告 永盛廢棄物清除有限公司法定代理人 王湘如訴訟代理人 陳崇德
謝佳延上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101 年1 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告向訴外人內政部營建署承攬「高雄新市鎮綜合示範社區既埋垃圾清除及整地工程」，並將其中回填夯實工程（下稱系爭工程），交由原告承攬施作。兩造於民國99年6 月15日口頭協議工程報酬按實際施作面積，以平方公尺為計價單位，每單位新臺幣（下同）13元計算，惟於同年6月18日簽訂工程合約書（下稱系爭合約書）時，誤將單位記載為立方公尺。原告業已施作約80,000平方公尺，於99年12月間向被告請領工程報酬1,040,000 元，被告以須按實際施作體積，以立方公尺為計價單位為由，僅願給付工程報酬300,942 元，為此依承攬契約之法律關係，提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,040,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100 年2 月22日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被告則以：系爭合約書第6 條明確記載以立方公尺為計價單位，被告向茂新營造工程股份有限公司（下稱茂新公司）承攬業主為內政部營建署之工程，就系爭工程部分，亦係以立方公尺為計價單位，被告不可能異於業主，另與原告約定以平方公尺為計價單位。原告前於99年12月間向被告請領工程報酬286,611 元（含百分之5 營業稅為300,942 元），即係以實際施作體積22,047立方公尺計算（計算式：22,0 47 平方公尺×13元＝286,611 元），顯見原告自始即知悉應以立方公尺為計價單位。又原告因片面要求變更計價方式未果，自100 年1 月間起即拒絕進場施工，經被告致函催告，仍置之不理，導致被告自100 年1 月18日起至100 年1 月28日止，須自行以點工方式施作系爭工程，支出費用275,000 元而受有損害，得請求原告賠償，此段期間亦應計為原告逾期日數，共11日，被告得依系爭合約書第22條之約定，請求原告給付572,000 元之逾期罰款，此外被告將原告尚未完成之工程，以較高之單價（每立方公尺17元）另行委託享羿工程開發有限公司（下稱享羿公司）接續施工，每立方公尺增加4元之支出，受有差價損失，就享羿公司已完成之134,506 立方公尺部分，損失為538,024 元，享羿尚未完成之232,282立方公尺部分，將來亦有損失929,128 元，總計1,467,252元，被告得以上述債權抵銷原告之請求等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：㈠茂新公司將其向內政部營建署承攬之「高雄新市鎮綜合示範
社區既埋垃圾清除及整地工程」，交由被告承攬，嗣被告將系爭工程交由原告承攬施作，兩造並簽訂系爭合約書。
㈡被告尚未給付系爭工程之報酬予原告。
㈢原告自100年1月18日起即未施作系爭工程。
四、本件爭點：㈠系爭契約之計價單位為何（平方公尺或立方公尺）？㈡原告實際施作之面積或體積為若干？原告得請求之報酬金額
為若干？㈢被告抵銷抗辯有無理由？被告能否請求原告賠償點工支出之
損失、逾期罰款、差額損失？
五、得心證理由：㈠系爭契約之計價單位為何（平方公尺或立方公尺）？
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任民事訴訟法第277 條前段定有明文，又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
原告主張系爭工程之報酬係按實際施作面積計算，以平方公尺為計價單位等情，然被告否認之，並以前揭情詞為辯。是以，原告自應就此部分有利於己之事實，負舉證之責。
⒉經查：
⑴證人陳志修雖到庭證述：系爭合約書簽訂之前，其曾與
被告董事長吳尚謙商談，原告向被告承攬系爭工程，係以面積計價，深度30、40公分，則分別以面積乘以3.3、2.5 ，得出體積等語；證人鄭福郎固亦到庭證稱：其有參與系爭合約書簽立之過程，起先其與吳尚謙談價錢，吳尚謙表示按面積計算等語。然證人吳尚謙到庭證述：並未與原告約定系爭工程之報酬以平方公尺計價等語（本院卷二第137 頁），對照系爭合約書第6 條，係記載單位為立方公尺，並非平方公尺，有系爭合約書附卷為憑（本院卷一第65至78頁）。再者，原告承攬之系爭工程，依據系爭合約書附件所載之回填步驟，回填分類後土石類物料，每填築鬆方30公分厚度，以小型壓路機滾壓5 趟，逐層回填壓實至原地表高程（本院卷一第69頁）；系爭合約書附件「第02300 章土方工作」，其中「4.1 計量」亦係記載⑴全部土方工作以自然方計量並以立方公尺為單位。在原地面清理與掘除後承包商應會同工程司測量，並由承包商將測量剖面圖提交工程司簽認。未經工程司認可之超挖土方不予計量。⑷承包商將土方測量剖面圖提交工程司並抽驗簽認，其實做數量依清除與掘除之地面線與設計整地線間之平均斷面積法計算所得體積；其中「4.2 計價」則係記載⑴本章工作依契約詳細價目表所列以實作結算數量之每立方公尺之契約單價計價等語（本院卷一第78頁），核與證人蕭素娘證述：備註欄記載「採實際測量面積估驗」是指斷面積，不是平面面積等語相符（本院卷二第6 頁）。可見，系爭合約書備註欄記載「採實際測量面積估驗」，並非表示系爭工程之報酬係以面積計算，以平方公尺為計價單位，而係指斷面積。此外，遍觀系爭工程合約書本文及附件，均無如證人陳志修所言以面積乘以深度2.5 或
3.3 之計量、計價方式，證人陳志修、鄭福郎之證詞，尚乏其他事證可佐，難以遽信，原告主張之事實，洵非可採。依據系爭合約書第6 條之記載，系爭工程之報酬係以立方公尺為計價單位，應無錯誤。
⑵被告將系爭工程交由原告承攬，兩造並簽訂系爭合約書
，此為兩造所不爭執之事實，是以，兩造均應受系爭合約書約定之拘束，系爭工程之報酬係按實際施作之體積計算，以立方公尺為計價單位，應可認定。
㈡原告實際施作之面積或體積為若干？原告得請求之報酬金額
為若干？⒈按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完
成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505 條定有明文。
⒉系爭工程之報酬係按實際施作之體積計算，以立方公尺為
計價單位，已如前述，原告主張系爭工程之報酬係按實際施作之面積計算，以平方公尺為計價單位，並無可採，其請求已施作80,000平方公尺之報酬，即非有理，原告請求傳訊蔣姓測量員工到庭，欲證明實際施作之面積，應無必要。
⒊系爭合約書第9 條約定，估驗計價方式，採實測收方後結
算，有系爭合約書附卷為憑（本院卷一第66頁），原告實際施作之範圍為B1垃圾區，體積為24,296.04 立方公尺，此為兩造所不爭執之事實（本院卷二第139 頁），據此，原告得請求之報酬，依其施作之體積24,296.04 立方公尺，每立方公尺單價13元，加計百分之5 之營業稅，應為331,64 1元（24,296.04 ×13×1.05＝331,641 ，元以下4捨5 入），逾此範圍之請求，並無理由。
。
㈢被告抵銷抗辯有無理由？被告能否請求原告賠償點工支出之
損失、逾期罰款、差額損失？⒈被告抗辯原告要求變更計價方式未果，即拒絕進場施工，
經被告致函催告，仍置之不理，導致被告自100 年1 月18日起至100 年1 月28日止，須自行以點工方式施作系爭工程，支出費用275,000 元而受有損害，得請求原告賠償等情，然被告自行以點工方式施作原告未完成之工程，原即為被告向茂新公司承攬之範圍，被告自行點工施作之費用，如非較同一範圍由原告承攬之報酬為高，以致減少被告發包予原告所能獲得之利潤，即難謂被告有何所受損害或所失利益可言。原告否認被告有點工費用之支出，而被告亦未能提出點工費用支出之單據，並無法確認被告點工費用之支出，是否較同一範圍由原告承攬之報酬為高，即無法證明被告有此部分之損害，被告此部分抵銷之抗辯，自無足採。
⒉被告另抗辯100 年1 月18日起至100 年1 月28日，共11日
，應計為原告逾期日數，其得依系爭合約書第22條之約定，請求原告給付572,000 元之逾期罰款等情。系爭合約書第22條雖約定：「乙方（即原告）如屆期限不能完工，應於期限屆至2 日前以書面敘明理由，向甲方（即被告）申請延期，如無適當理由，甲方得不予接受，乙方應積極備料施作。乙方如未得甲方同意展期而延遲完工或經驗收不合格時，甲方得隨時終止契約，另行發包。其造價如超過本契約所定價格時，甲方得逕行動用工程款、保留款、履約保證金補足差價，如仍有不足，乙方應賠償甲方該差價。乙方如逾期，其罰款以每日百分之1 計算，由乙方工程款或保留款及履約保證金內優先扣抵，如不足扣抵，甲方得向法院提出支付命令，要求乙方賠償，乙方不得異議。
」，被告曾致函催告原告進場施工，固亦有函文及存證信函附卷可證（本院卷一第19至24頁），然被告自陳系爭工程並未約定施工期限等語（本院卷一第124 頁），而依系爭合約書第4 條僅約定：「進場時間及工期：待甲乙雙方合約簽訂後，乙方（即原告）依甲方指示日期進場施工。
現場施工期程須依照甲方（即被告）現場工程師指示安排，乙方不得異議」，據此，尚難認原告有屆期限不能完工，而該當於系爭合約書第22條約定應賠償逾期罰款之情形，被告自不能請求原告給付逾期罰款，被告此部分抵銷抗辯，亦無可採。
⒊被告又抗辯因原告拒絕進場施工，其將原告尚未完成之工
程，以較高之單價（每立方公尺17元）另行委託享羿公司接續施工，每立方公尺增加4 元之支出，而有差價損失，就享羿公司已完成之134,506 立方公尺部分，損失為538,
024 元，享羿尚未完成之232,282 立方公尺部分，將來亦有損失929,128元，合計1,467,152 元等語。經查：
⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，為民法第490 條第1 項、第505 條第1 項所明定，此乃報酬後付原則之規定。是雙務契約若為承攬關係，一般咸認承攬人有先為給付之義務。系爭合約書第23條第
1 項第2 款第3 目亦約定：「乙方不履行本契約或違反契約規定者，甲方得解除契約，並處分乙方之未領工程款、保留款及履約保證金，以賠償甲方之損失，如仍有不足，乙方應負責補足」，有系爭合約書附卷為憑（本院卷一第67頁）。
⑵本件原告自100 年1 月18日起即未施作系爭工程，此為
兩造所不爭執之事實，原告雖陳稱其向被告請款，被告拒不付款，原告向被告表示系爭合約書有誤，被告拒絕原告繼續施工等語，然被告曾致函催告原告施工，有被告提出之函文及存證信函附卷可憑，據此，被告抗辯原告因系爭工程款之爭議而拒絕施工，應值採信。原告承攬系爭工程，就其已完成之部分，固於經被告估驗計價後請求得給付報酬，然就其未完成部分，被告仍應受承攬契約之拘束，履行承攬人之義務，依約完成工程，要無得以已完成部分之計價爭議，拒絕繼續施工，原告自
100 年1 月18日起停工，已有系爭合約書第23條第1 項第2 款第3 目之不履行契約之情形，被告自得就其因此所受之損害，請求原告賠償。
⑶被告將原告尚未完成之工程，以每立方公尺17元之單價
，另行委託享羿公司接續施工，業據被告提出工程合約書為證（本院卷二第113 頁），被告就系爭工程每立方公尺增加4 元之支出，堪認係因原告停工所生之損害。
截至100 年11月31日止，享羿公司已完成134,506 立方公尺，並經被告給付工程報酬，有垃圾開挖數量表、土方數量表、領款親收單在卷（本院卷二第121 至132 、
246 至248 、256 、267 頁），據此足認，被告於此範圍內所受損害為538,024 元（134,506 ×4 ＝538,024），得請求原告賠償。至於享羿公司尚未完成部分，被告既尚未給付報酬予享羿公司，每立方公尺4 元之差額損失猶未發生，自不得請求原告賠償。
⑷按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人，民法第334 條定有明文。原告得請求被告給付報酬331,641 元，逾此範圍之請求，並無理由。被告得請求原告賠償538,024 元，被告主張以此債權抵銷原告之請求，經抵銷後，原告請求之金額已無剩餘，原告即不得請求被告給付。
六、綜上所述，原告依據承攬契約之法律關係，得請求被告給付331,641 元，被告得主張抵銷，原告請求之金額經抵銷後，已無剩餘，則原告請求被告給付1,040,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，自無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 2 日
民事第二庭 法 官 陳宛榆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 2 日
書記官 周耿瑩