臺灣高雄地方法院民事判決 100年度建字第62號原 告 慈龍營造工程有限公司法定代理人 張家豪訴訟代理人 黃進祥律師
黃建雄律師被 告 經濟部水利署第六河川局法定代理人 何建旺訴訟代理人 黃紹文律師
徐美玉律師黃溫信律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國102年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖拾萬柒仟零壹拾元，及自民國一百年三月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣叁拾萬叁仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣玖拾萬柒仟零壹拾供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國97年3 月31日承攬被告之「渡頭村排水系統- 渡
頭村水患防治工程」（下稱系爭工程），兩造並訂有工程契約（下稱系爭契約），工程款共新台幣( 下同) 4,095 萬元，結算金額採依機關核准之工程書圖及實做工程數量計算方式，並約定開工日期為97年4 月9 日，原定竣工日期為97年10月5 日。
㈡工期中，被告分別以①台南縣政府辦理用地與地上物查估徵
收延誤及變更設計因素，同意原告展延工期至98年2 月24日、②台南縣政府辦理用地及變更設計因素，同意展延工期至
98 年6月13日、③因變更設計同意展延工期至98年6 月25日竣工，原告實際完工日期為98年6 月24日，兩造於98年11月
4 日結算驗收，共延長262 個日曆天；又三次變更設計依系爭工程契約書件經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項第
3 章第8 條約定，變更設計以影嚮要徑工程之進行，被告始會同意工期延展。
㈢原告因而增加下列費用損害：
①追加工程款1,337,87 0元：原合約石籠單價不含塊石石料及
運費在內，原告因第1 次變更設計另購買塊石石料，增加支出工程款1,337,870 元( 原設計2 立方公尺4 組，增加2 立方公尺286 組、3 立方公尺294 組、4 立方公尺147 組) ，因被告拒絕依系爭工程契約第21條第1 項前段、第22條之約定共議合理單價，原告自得請求被告給付。
②展延工期增加額外固定成本7,640,120 元：系爭契約原工程
費用總表所列雜項工程費、環境保護措施費用、勞工安全衛生費用、品質管制作業費用、廠商管理費用等項目共5,248,938 元，均為固定成本，為間接工程費，隨工期延長而增加，工期展延非兩造於訂約時得預見，原告自得依民法第227 之2 第1 項規定請求增加給付，原告依比例法計算增加262 日曆天所增加之固定成本為7,640,120 元。
③被告應返還扣減之物價調整款2,222,657 元，另再給付物價
調整款1,133,991 元：依系爭工程約定如按原定履行期限及工程進度完成估驗，原告得再請求物價調整工程款1,133,99
1 元，因可歸責於被告致工期展延，原告因而無法依合約請求增加物調款，自應給付原告、另原告備料時間係在物價較高點之97年4 月9 日至97年10月5 日間，不因工期展延得使購料成本降低，被告結算時因完工時之物價指數調降而扣除物價調整款2,222,657 元，亦無理由；原告得依民法第227條之2 第1 項情事變更規定及227 條不完全給付規定( 卷二第208 頁) ，請求返還扣除之物調款及再給付物調款。
④緊急搶險工程費用5,589,620 元：系爭工程98年6 月25 日
竣工後初驗合格待複驗期間，因98年8 月8 日莫拉克颱風溪水暴漲造成工區外之土方流失，原告依被告指示緊急以混凝土灌漿回填坑洞，搶險工程費用5,589,620 元，事後原告向新安東京海上產物保險股份有限公司請求理賠遭拒絕，兩造就上開緊急搶險工程顯已成立另一承攬契約，原告得依民法第490 條第1 項、第491 條第1 項規定或民法第179 條不當得利規定，請求法院擇一而判決被告給付。
上開四項合計金額為17,924,258元。
㈣聲明：①被告應給付原告17, 924,258 元，及自起訴狀繕本
送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠本件為總價承包工程；雖原工程設計圖說誤載石籠石料取自
既有結物打除，然係筆誤，依契約書詳細價目表及單價分析表記載可知單價計算已列計塊石，原告於追加工程計價時並將塊石石料費用加計在內，兩造契約約定石籠單價2,767 元，塊石部分單價為788.04元，原告投標時塊石單價填為1,050 元，台灣省土木技師公會101 年1 月17日函文就箱型石籠平均價格( 含石料採購運送) 為1,179 元，亦低於本件契約價格；系爭工程自98年3 月第1 次變更增加石籠護岸，原告對計價未提出異議，98年6 月24日竣工、98年7 月24日初驗合格、98年9 月10日複驗合格，被告並給付工程款完畢，依工程契約第12條約定，應視為原告已同意接受變更設內容及計價，原告請求追加工程款並無理由。
㈡系爭工程因變更工程而延長工期部分，均已在增加之工程總
價中加計費用，且原告主張增加之各項間接工程費用，依工程慣例係採一定比例一式計價，非依工期計算，且與時間不具關連性，其中如①環境保護措施費依原詳細價目表第2 至
3 頁所例示，性質上屬一次性給付，不因工期延長縮短而致增減；②勞工安全衛生費用依詳細價目表第3 頁，亦屬一次給付性質；③品質管制作業費詳細價目表第4 頁，係因應工程階段性完成，為準備估驗而須支付之品管等費用，如該區塊已通過估驗並請款，自無再次請領之可能，亦與工期展延無關；④廠商管理費之計算方式依預算書、契約書、變更設計算公式等記載係以施工費按固定比例原則編列，並以決標價與發標預算總價之比例調整之、工程變更設時亦採發包工作費按比例原則核算，此費用不因工程變更追加或延展或有所增減，原告主張此費用與總工期長短有關，並未舉證以實其說，亦與契約計價方式不符；又工程進行本有主客觀變動因素，並無情事變更原則之適用；原告請求展延工期增加額外固定成本並無理由。
㈢被告依契約施工補充說明書第13條及附件物價調整辦法相關
規定辦理應扣減之物價調整款，於本件工程結算前，應扣減部分經計算後已經原告簽章同意確認無異議，應有拘束雙方效力，原告於驗收付款後再為爭執，並無理由。另物價調整本應以實際工程施工度為依據，原告按假設之施工進度計算物價調整款，欠缺依據，又工程施工各階段均可能發生不可預料之狀況，原告按預想之進度請求再給付物價調整款並無理由。
㈣依本件工程設計圖圖號8 說明3 、說明5 之記載，防洪門之
設計及施工採責任制，98年8 月8 日莫拉克颱風豪雨溪水暴漲掏空橫移式水門，當時工程未完成驗收交接，原告本應注意地基穩定紮實而有修補義務，故原告自行以低強度混凝土填滿掏空基礎，為原告依約應履行之修補義務；況依工程契第28條及附件經濟部水利署營造工程保險注意事項第22條約定，工程所在區域發生災害需依契約辦理修復時，本為原告義務，並非搶險工程；本件並無原告主張之另一新承攬契約關係，原告請求緊急搶險工程費用亦無理由；另張清發僅被告內部員工，並無對外代表被告機關之權限，自不能由張清發代表被告與原告成立新承攬契約，且水位退後發現基礎掏空，原告如認非原承攬契約範圍，應依正常程序提出意見說明請求辦理追加議價訂約，原告既未依此程序辦理，而主張成立新承攬契約，主張並不可採。
聲明：㈠原告之訴駁回㈡如受不利判決，願供擔保，聲請免為假執行。
三、兩造不爭執事項及本件爭點：不爭執事項：
㈠原告於民國97年3 月31日承攬被告之「渡頭村排水系統- 渡
頭村水患防治工程」，兩造並訂有工程契約，工程款共4,09
5 萬元，結算金額採依機關核准之工程書圖及實做工程數量計算方式，並約定開工日期為97年4 月9 日，原定竣工日期為97年10月5 日，有工程契約書可憑。
㈡工期中，被告分別以①用地取得未獲解決、颱風及曾文溪水
水庫洩洪致全部工作及要徑作業不能進行、展延工期期間預估降雨日及非工作天併入展延天數等原因，同意原告展延工期至98年2 月24日( 卷一第184 頁) ；②變更設計增加工程項目及數量( 局部設計變更) 、展延工期期間預估降雨及非工作天併入展延天數等原因，同意展延工期至98年6 月13日( 卷一第187 頁) ；③變更設計增加工程項目及數量( 局部設計變更) 、展延工期期間預估降雨日及非工作天併入展延天數之原因，同意展延工期至98年6 月25日竣工( 卷一第
190 頁) ( 卷二第100-101 頁) 。原告實際完工日期為98年
6 月24日，兩造於98年11月4 日結算驗收，共延長262 個日曆天。
㈢3 次變更設計，均由被告提出變更設計預算書、預算詳細表
、詳細價目表，由原告書立同意書，並依約申請展期，經被告核准( 被證13至15，卷一第182 至203 頁) 。
㈣系爭工程，連同上開變更工程，已於98年9 月10日全部驗收
完畢，結算總價為44,696,000元，有工程結算驗收證明書為憑(原證4，卷一第18頁)。
㈤被告對於原告以原證7(卷一第26頁) 所列因變更設計增加之
塊石為2,034 立方公尺之數量不爭執；又就上開變更部分總計被告已依契約原定788.04元計算增加給付之工程款為1,609,178 元。另就變更設計部分，被告已依契約第21、22條約定增加計算給付間接工程費完畢( 卷二第101 頁) 。兩造契約就單純工期展延部分並未約定應否再另計間接工程費。
㈥被告於辦理工程結算時，確依工程實際辦理估驗之各該月物
價總指數，計算扣減物價調整款2,222,657 元未為給付( 原證10，卷一第31頁) 。另如按原定完工日期計算，原告確實得請求物價調整款之數額為1,133,991 元，被告不爭執。而如按實際完工日期之物價指數計算結果，被告所扣減物價調款之數額原告不爭執。
㈦98年8 月8 日莫拉克颱風溪水暴漲淘空系爭工程橫移式水閘
門地基，原告以低強度混凝土回填坑洞；原告於98年8 月26日以電話通知工程保險契約保險人新安東京海上產物保險股份有限公司高雄分公司申請理賠，提出之損失資料總金額(即修繕費用一覽表) 為907,010 元，因受損明細中僅AC層面舖設1 項符合承保範圍要件，惟金額低於保單約定之天災自負額，故上開保險公司拒絕理賠，有該公司100 年10月21日新安東京海上高雄(100) 第0021號函及附件可參( 卷一第209-211 頁) 。
㈧本件經送鑑定結果，認依系爭工程之詳細價目表，箱型石籠
應不包含材料之計價，因設計圖之位階優先於工程標單，原告施工依設計圖完成工作；又因變更設計致延長工期，業主除展期外，固定成本或其他保險費用亦隨之變動或增加，計價得採比例原則補助；另原告主張之搶險工程並不包含原工程範圍，被告應盡協議新單價義務，原告請求搶險工程費用有理由，且符合誠實及信用原則，被告應盡協議合理給價義務，或依原告提出施工記錄、證明單據，實作實算；等，有高雄市土木技師公會101 年8 月16日高市000000000000號函及鑑定報告書為參。
㈨兩造就物價指數調整增減給付係採每月按期估驗方式，原證
10、11( 卷一第31-33 頁) ；契約施工補充說明書就物價指數調整亦有約定(貳、一般規定第13條)，有契約書可參。
㈩被證12( 卷一第162 頁) 之工程數量計算表，確實為被告於
招標前即就塊石部分先經計算列計之計算式，有被告所提系爭工設計預算書內之工程設計計算書可參( 卷二第91頁) ；另原告於投標時確亦提出計算資源統計表( 標單)(即卷一第
312 頁) ；原告均不爭執( 卷二第91頁) 。兩造不爭執上開展延260 日曆天，第1 次展延如原證2 函文
所示展延至98年2 月24日，共展延142 日( 展延因素及日期如卷一第184 頁之申請展延分析表所載) ；第2 次展延如原證3 函文所示展延至98年6 月13日，共展延109 日( 展延因素及日期如卷一第187 頁之申請展延分析表所載) ；第3 次展延如被證13後附函文( 卷一第188 頁190)，共展延12 日(展延因素及日期如卷一第190 頁之申請展延分析表所載)(卷二第100頁)。
兩造就變更設計部分已依契約21條約定辦理契約變更，並依
第22條約定以原訂單價計算給付各項工程款( 含間接費用在內)，惟未另就展延工期部分為增加給付(卷二第101頁)。
本件爭點：
㈠本件3 次工期展延共262 日曆天，是否均為可歸責於被告之
事由？㈡原告主張因第1 次變更設計另購買塊石石料，增加支出工程
款1,337,870 元( 原證7)，因原合約未列計石塊石料及運費，依兩造工程承攬契約關係，被告應另計價給付，有無理由？如有理由時，請求增加給付之數額是否合理？㈢原告主張原工程費用總表所列雜項工程費、環境保護措施費
用、勞工安全衛生費用、品質管制作業費用、廠商管理費用，均為固定成本，隨工期延長增加，得依民法第227 之2第1項規定請求增加給付，依比例法計算請求7,640,120 元，有無理由？被告抗辯此等費用依工程慣例係採一定比例一式計價，毋庸增加給付，有無理由？㈣被告扣減未給付之物價調整款2,222,657 元，有無返還義務
？原告得否再另請求給付物價調整款1,133,991 元？㈤原告主張因98年8 月8 日88水災，依被告指示行緊急搶險工
程，為另一新承攬關係，得依民法第490 條第1 項、第491條第1 項規定或民法第179 條不當得利規定，請求被告擇一給付此部分工程款5,589,620 元，有無理由？
四、本件3 次工期展延共262 日曆天，是否均為可歸責於被告之事由？㈠系爭工程確因用地取得未獲解決、颱風及曾文溪水水庫洩洪
致全部工作及要徑作業不能進行、變更設計增加工程項目及數量( 局部設計變更) 等因素，3 次展延工期共262 日曆天等事實，業經被告提出相關函文及系爭工程申請展延分析表、預算書、變更設計預算詳細表等為證( 卷1 第181-197 頁) ，且均屬不可歸責於原告之事由，亦為兩造所不爭執( 卷
1 第152 頁) ，是系爭工程展延因素均不可歸責於原告，應無疑義。
㈡另民法第507 雖規定工作需定作人之行為始能完成，定作人
不為協力時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之，但除契約特別約定定作人之行為係定作人對於承攬人所負之給付義務外，應認僅生承攬人能否依同條第2 項規定行使權利之問題。查系爭工程契約附件施工補充說明書貳、一般規定雖於第2 項約定工程用地由業主( 即被告) 提供，其用地之徵收及地上物之補償費由業主負責辦理，惟工程契約第35條亦就廠商履約遇有不可抗力之原因或非可歸屬廠商之事由而不能按照規定期限竣工時，得依補充說明書之工期核算注意事項辦理展延工期，是契約本文約定凡非可歸責於原告事由者均可辦理展延工期，上開補充說明之約定，應僅在規範被告應負責依約辦理用地取得之相關作業，並負責交付工程予原告施作，應非特別約定被告有交付工程用地之契約給付義務；是就用地取得之因素而影嚮工期部分，被告既已辦理展延工期，應認係屬不可歸責於兩造之事由；又契約第21條第1項前段亦約定機關( 即被告) 於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約，是就契約變更而展延工期部分，既為被告依契約約定所為，亦難認被告有何可歸責之事由存在；是系爭工程三次工期展延共262 日曆天，均應認非可歸責於兩造之事由。
五、原告主張因第1 次變更設計另購買塊石石料，增加支出工程款1,337,870 元( 原證7)，因原合約未列計石塊石料及運費，依兩造工程承攬契約約定，被告應另計價給付，有無理由？如有理由時，請求增加給付之數額是否合理？㈠原告主張系爭工程因第1 次變更設計而增加石籠施作並增加
塊石石料共2,034 立方公尺，惟增加之數量已無法如原契約定就塊石石料部分取自既有構造物打除，而需另外購買，被告本應依兩造契約第22條第1 項但書「但有新增工程項目時，由機關及廠商雙方共議合理單價」之約定應另行議定合理單價給付原告，惟原告拒絕，於結算時仍僅依原塊石單價
788.04元計算給付，原告自得依約請求被告增加給付此部分工程款；被告則以雖原設計圖圖號12號10. 記載石籠石料取自既有結構物打除，惟係筆誤，系爭工程設計時單價計算已將塊石列入計價，有契約之詳細價目表及單價分析表可參(卷1 第87-88 頁），而被告於招標前編列工程數量計價時，塊石部分之單價為每平方公尺900 元，並以採購價530 元加計運費371.47元，運距估為45公里( 卷2 第86頁) ，並提出系爭工程設計預算書內被證12( 卷1 第162 頁) 確為預算書時所計算，運距確實以45公里計算之資料( 卷2 第91頁) ，且原告亦表示不再爭執被證12之真正(同上)；等語為辯。
㈡原告主張兩造原契約約定石籠塊石石料係取自既有構造物打
除，固據提出圖號12號之原設計圖為證( 原證6)，且有外放之工程契約書附件可參，並為被告所不爭執，堪認為真，被告則抗辯上開契約附件圖號12號「10. 記載石籠石料取自既有結構物打除... 」之記載，係屬誤載；查系爭工程契約中詳細價目表第12項「石籠2 ×1 ×1m」共4 組，單價列每組2,767 元( 詳外放契約詳細價目表第1 頁) ，其下之單價分析表就此項目亦再細分為石籠網面材料、塊石、填放固定組裝費、組合工, 封蓋工、孔隙填土、工具損耗及其他等工料名稱，並將其中塊石之工料以每立方公尺788.04元計價( 詳外放契約單價分析表第8 頁) ，被告並提出系爭工程於編列工程數量計價時之設計預算書，就塊石部分單價係以每平方公尺900 元，估算價格以採購價列530 元、運費371.47元，運距估為45公里，並提出被證12及工程預算書為證，原告亦表示對工程預算書中關於此部分工程數量占表( 丙) 之真正不再爭執( 卷二第91頁) ，應認被告此部分抗辯為真；則被告辯稱塊石部分圖面所載「採自既有構造物打除」，係被告於石籠圖面計算圖面誤載所致( 即工程預算書倒數第2 頁機編箱型石籠組合示意圖錯誤列載，卷二第92頁) 之詞，即堪採信；是被告於系爭塊石設計計算時，確以運距45公里計算單價，並非原地採石應可認定，雖未另列運輸費為單項，惟尚難認定被告未將運費計算於塊石單價中，原告主張此部分完全未計價，已難認有理由。
㈢況台灣省土木技師公會亦來函表示南部地箱型石籠之平均價
格為1,149 元，有該公會101 年1 月17日(101) 省土技字第0232號函可參( 卷一第246 頁) ，雖所列尺寸運距與系爭工程契約約定者並不完全相同，然系爭工程契約約定之箱型石籠單價為2,767 元，亦已遠高於上開南部地區之平均價格，甚且高過2 倍以上，足認兩造原契約約定被告就箱型石籠工項及塊石工料之計算單價應屬合理，並無過低之情形。
㈣原告雖提出與詮程工程行之工程承攬合約書，主張將塊石部
分工程轉包( 應為分包) 予詮程工程行( 卷一第276 頁，原證19) ，惟依原告所提契約上載承攬金額需付百分之百發票憑證，原告則自陳無法提出任何發票或塊石確實產自嘉義縣等證明( 卷二第91頁) ，已難認原告分包之主張為真實；縱原告所提契約為真，基於債權相對性原則，原告既為專業承包商，自應於參與投標前就相關單價是否合理為適當評估後再參與投標，況被告之標單單價應屬合理亦如上述，則原告未能證明與被告間系爭承攬契約就箱型石籠塊石所定單價為顯然不合理或過低，或證明原告就增加塊石部分之運送距離遠超過原契約計算之45公里運距，其請求增加給付該部分工程款，亦無理由。
㈤而被告就系爭工程因變更設計所增加之塊石數量部分，已依
原定單價約定之788.04元增加給付完畢，亦為兩造所不爭執( 不爭執事項第5 點) ，被告既已依原契約約定單價增加給付完畢，原告再依兩造契約約定請求增加給付此部分工程款，並無理由。
㈥高雄市土木技師公會經鑑定雖認定系爭契約詳細價目表所示
箱型石籠應不包含塊石材料之計價，工程開工後同意變更設計，大幅變動追加甚大數量之石籠，業主應盡協議新數量新單價之義務，惟其主要理由係以設計圖位階優先於工程標單，設計圖既載「石籠石料取自取有構造物打除」，應以設計圖為準，固有該公會101 年8 月16日高市000000000000號鑑定報告書為參( 外放，下稱系爭鑑定報告) ；惟設計圖上「採自既有構造物打除」，係被告於石籠圖面計算圖面誤載所致( 即工程預算書倒數第2 頁機編箱型石籠組合示意圖錯誤列載，卷二第92頁) ，且被告確已計算合理運距於塊石單價內等，既均經本院認定如上，自難僅以設計圖之文字誤載即認為原告得依設計圖附載之誤載文字為增加請求工程款之唯一依據，是系爭鑑定報告此部分認定並不足採信。
六、原告主張原工程費用總表所列雜項工程費、環境保護措施費用、勞工安全衛生費用、品質管制作業費用、廠商管理費用，均為固定成本，隨工期延長增加，得依民法第227 之2第1項規定請求增加給付，依比例法計算請求7,640,120 元，有無理由？被告抗辯此等費用依工程慣例係採一定比例一式計價，毋庸增加給付(應指就工期因而展延部分)，有無理由？㈠按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227 條之2 第1 項所明定。然此一情事變更原則旨在規範於不可預料之情事發生時，公平分配風險與補充不可預見之損失，以分配因情事變更之風險所產生之不利益，經由法院公平裁量決定增減給付或變更其他原有效果，使能公平分配風險於雙方當事人。是如當事人於法律行為成立時，即預見情事將有變更，雙方對之應如何調整給付有所約定者，即無該條之適用。
㈡查兩造工程契約書第21條第1 項約定「機關於必要時得於契
約所約定之範圍內通知廠商變更契約。除契約另有規定外，廠商於接獲通知後應應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件」、第22條第1 項約定「依前條辦理變更契約後數量如有增減，其工程費之計算，仍以原訂單價為準，但有新增工程項目時，由機關與廠商雙方共議合理單價」，雖契約並未就因變更設計而展延工期部分工程款應否增加給付為特別約定，惟上開22條既已就新增工程項目時，得共議合理單價，而新增加工程項目通常會因而展延工期應為具有工程施作專業之原告廠商所得預期，兩造就3 次變更設計部分，除被告均已合理計算展延工期期間外，並均提出變更設計預算書依約辦理變更(原證14，卷一第191-199 頁) ，原告就3 次變更並均提出同意書，載明「本公司同意按工程實做增減數量承作，恐口無憑，特立切結書為憑據」( 第3 次同意書另有並依契約補充說明附件二按物價指數調整）( 卷一第192 、195 、198 頁)，原告既於變更設計已得本於專業合理預期工期展延，如就預算書之數額認有不合理時，亦得依上開契約第22條約定請求被告共同另議合理單價，原告既未事先為任何要求，又自行書立3 紙切結書予被告同意依增減數量施作，已難認仍得於工程已結算驗收後再主張有情事變更原則之適用。
㈢原告雖主張上開間接工程費用為額外之固定成本，均與時間
有關之成本，並非與工程造價有關之成本，故被告按工程造價計算，並以發包工作費按比例原則計算變更設計修正上開費用之基準係屬錯誤之計算方式；惟查，上開「雜項工程費、環境保護措施費、勞工安全衛生費用、品質管制作業費、廠商管理費」等5 項間接工程費用，兩造契約原約定如下：
⑴其中雜項工程費項下共分①工程標示牌②施工機械搬運費③
雜物清理費④臨時擋抽排水費⑤施工道路及運輸道路維護費⑥混凝土保養費⑦工程用水費⑧界外用地及作物處理費⑨運土管制作業費⑩防汛措施費⑪混凝土壓運費⑫鷹架搭設租用費⑬鄰房現況調查及安全鑑定費⑭既有排水路銜接處理費等14項( 卷證外放之契約總表第1 頁、詳細價目表第2 頁) ，均採一式計價方式，並未按工期長短區分計價；且本各細項亦非僅因工期日數展延即會必然增加之固定成本，原告又未提出任何確實增加支出之證明，原告主張難認有理由。
⑵其中環境保護措施費項下分①工地灑水費②防塵網③洗車設
備及沖洗設備④洗車設備污泥清除⑤沉澱池設備⑥沉澱池設備污泥清除⑦其他環保設備及維護費等7 項( 卷證外放之契約總表第1 頁、詳細價目表第2-3 頁) ，則就其中防塵網採數量計價，其餘各項亦均以一式計價；各細項亦難認屬僅工期展延必會增加支出之固定成本，原告亦未提出增加支出之證明，所為主張亦無理由。
⑶勞工安全衛生費用項下分①勞工安全衛生教育訓練費②安全
衛生管理計書編製③安全衛生標示牌④警告標示牌⑤工程安全圍牆租用費⑥活動廁所租用費⑦交通錐⑧活動式護欄⑨充電箱式旋轉警示燈⑩安全帽⑪急救設備租用費⑫夜間照明燈具⑬黃色警示帶⑭交通管制指揮費⑮救生繩⑯救生卷租用費⑰救生衣租用費⑱施工預警措施⑲其他安衛設施及維護費等19項( 卷證外放之契約總表第1 頁、詳細價目表第3-4 頁)；其中部分以數量計價、部分一式計價，部分租用項目是否會因單純工期展延或增加支出費用固有不明，惟既多數以一式計價，原告如因變更設計而展延工期，確實增加支出扣除按變更設計比例計價以外費用時，自應提出增加支出費用部分之證明，方能審酌是否符合情事變更原則，惟原告並不爭執被告已就變更設計部分按原總價承攬工程比例增加給付工程款，且包括上開間接工程費在內)(卷二第100 、101 頁)，又僅提出照片及工人薪資簽收表為證( 此部分無理由另敍明如下) ，自陳無其他證據資料提出( 卷一第263-274 、卷二第100 頁) ；是原告請求亦難認有理由。
⑷品質管制作業費項下分①圓柱試體試驗②圓柱試驗製作與養
治( 含蓋平養護) ③鑽心試體蓋平養護試壓④鑽心試體取樣⑤瀝青含量⑥瀝青級配粒徑篩分析⑦瀝青壓實度⑧土壤工地密度試驗⑨土壤夯實試驗⑩碎石級工地密度⑪碎石級夯實試驗⑫透水織布檢驗費⑬鋼筋強度試驗⑭熱處理鋼筋判定試驗⑮止水帶檢驗費⑯高鍍鋅鐵線鍍鋅量試驗⑰高鍍鋅鐵線抗拉強度試驗⑱品管費等18項( 卷證外放之契約總表第1 頁、詳細價目表第4-5 頁) ；此細項多為按數量計價，且依各項目所示亦難認僅單純工期展延即必增加支出，原告又未提出增加支出之證明，所為請求並無理由。
⑸廠商管理費則為一式計價( 卷證外放之契約總表第1 頁、詳
細價目表第5 頁) ，原告亦未提出任何因工期展延因素而增加此部分之證明，所為主張亦難認有理由。
㈣而就變更設計部分被告已依契約第21條約定辦理變更，並依
第22條約定以原訂單價( 含上開間接工程費用在內，僅雜項工程費未增加給付，卷二第116 頁) 與增加數量比例計算增加給付各項工程款之事實，業據被告提出變更設計詳細預算表為證( 卷一第193-199 頁），亦為原告所不爭執( 卷三第
101 頁) ，被告既已依約辦理變更並增加給付，尚非顯失公平；況原告又未能提出其確實有因單純展延工期之因素而增加上開支出之證明，逕依情事變更原則請求按原契約總工程款日數之間接工程費用與展延日數262 日比例增加計算間接工程費7,640,120 元，即無理由，不應准許。
㈤原告雖提出照片、人員機具薪資簽收清冊( 卷一第263-274
頁、卷二第100 頁) ，主張係非本體工程而可先施作或雖停工仍需支出之薪資費用，被告仍應給付；惟被告否認上開證據真正，況原告既於開工前已知因地上物查估及用地取得而遭抗辯而需辦理變更設計展延工期，且亦不爭執第一次工期係在開工前，則開工前何以即需有每月多達8 人在工地現場，開工後之人數亦仍相同為8 人( 上開簽收清冊可參) ，原告此部分主張難認真實，無法作為確實增加支出間接工程費之證明。
㈥系爭鑑定報告雖認因變更設計致延長工期，其中固定管理成
本如契約總表壹二雜項工程、壹三環境保護措施費、壹四勞工安全衛生費用、壹六廠商管理費、壹八工程保險費，得自核准開工日起至核展延報峻日期為止，計算延長天數與原契約工期天數對照，採比例原則補助承商；非固定管理成本部分如壹一提防工程費、壹五品質管制作業費、壹七營業稅，得按原告提出供施工記錄、證明單據、驗收數量，實作實算；惟鑑定報告並未提出其法律上或工程實務或其他判斷之依據或鑑定結論之計算基準，僅以被告之3 紙函文( 外放鑑定報告附件13) 據為應採比例補助之依據，所為鑑定難以採信，況原告此項間接工程費請求為無理由亦如上述，是系爭鑑定報告此部分見解亦無足採。
七、被告扣減未給付之物價調整款2,222,657 元，有無返還義務？原告得否再另請求給付物價調整款1,133,991 元？㈠契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果
顯失公平者，當事人始得依民法第227 條之2 第1 項之規定，聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。而所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言。
㈡系爭工程契約第5 條第3 項付款辦法載明「施工期間，如遇
物價波動時，依施工補充說明書有關物價調整規定辦理。」；列為契約文件之施工補充說明書於貳一般規定第13項約定「本工程按物價指數調整之規定如下：㈠工程進行期間，如遇物價波動時，依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就總指數漲跌幅超過百分之二點五部分，於估驗完成後調整工程款。前款適用物價指數基期更換時，換基當月起完工之工程，自動適用新基指數核算工程調整款，原依舊基期指數結清之工程不予追溯核算。每月公布之物價指數修正時，處理原則亦同。㈡本工程如符合㈠之規定時，依『附件二按物價指數調整』之規定辦理。」，顯見於訂約時原告已得預見締約後工程進行期間將發生物價變動情事，原告並無異議同意將之列為標價考量因素，而與被告簽訂系爭工程契約，自應認為已同意依約定之物價指數方式按實際施作進度按月調整給付各期工程款。
㈢又系爭工程契約第21條第1 項約定「機關於必要時於契約所
約定之範圍內通知廠商變更契約。除契約另有規定外，廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。」；第35條約定「廠商履約遇有不可抗力之原因或非可歸屬廠商之事由而不能按照規定期限竣工時，得依補充說明書之工期核算注意事項辦理展延工期。」；足認兩造於簽約時已就工期可能延長事宜約定處理方式，且工程實務上多有因各種事由而於工程進行前或進行中需辦理工期展延之現象，原告既為專業營造廠商，應可事先合理預期工期延展可能性，既同意依契約約定物價指數方式為調整工程款給付方式，且就展延工期部分亦應認為已同意依相同約定辦理，自不得事後再主張合於情事變更規定，以其係在原定較高時段購買相關材料，或主張因展延工期致完工日之物價指數調降為由，請求被告仍應依原約定之工期物價指數調整計算各期估驗款後，而應返還依約定按實際施作進度物價指數方式計算各期估驗後扣除未給付之工程款2,222,657 元，及請求延展工期期間亦應按原約定工期之物價指數計算再給付1,133,991 元；原告主張並無理由。
㈣又被告既於辦理工程結算時，係依契約約定方式，按工程實
際進度辦理估驗各該月物價總指數以計算扣減物價調整款2,222,657 元；及已按實際完工日數之物價指數計算加減關扣除物價調整款後依約給付工程款，原告並不爭執( 兩造不爭執事項第6 點) ；則被告既係依兩造上開工程契約約定之方式而計算物價調整各期估驗款，並已依約給付，原告主張被告所為構成不完全給付應負損害賠償責任，亦無理由。
㈤原告以其簽約後即開始備料，故較高成本購料，扣減工程款
係因工期展延之結果，不可歸責於原告( 卷一第121-122 頁) ，惟依上開說明，原告此主張並無理由，併為說明。
八、原告主張因98年8 月8 日88水災，依被告指示行緊急搶險工程，為另一新承攬關係，得依民法第490 條第1 項、第491條第1 項規定或民法第179 條不當得利規定，請求被告擇一給付此部分工程款5,589,620 元，有無理由？㈠原告主張系爭工程於98年6 月25日竣工，初驗合格辦理複驗
期間之98年8 月8 日發生莫拉克颱風溪水暴漲，水門下方土方流失，被告為免土壤掏空造成居民生命財產安全重大損失，指示原告緊急以混凝土灌漿回填坑洞，兩造間就此成立另一新承攬關係；被告則雖不否認原告有回填水門下方土石之事實，但否認曾成立新承攬關係，辯稱驗收前修復依兩造契約第28條及契約附件經濟部水利署營造工程保險注意事項第22條工程發生災害後續修復辦理原則㈠，本工程之修復原本即為原告之義務，並非搶險工程等語。
㈡98年發生88風災期間( 即98年8 月8 日至98年8 月10日) 發
生系爭工程排水橫式水門( 路閘) 下方土層流失掏空，依當時渡頭溪及曾文溪水位高漲(100年頻率以上水位) ，外水迅速由掏空處倒灌渡頭村聚落危及民眾安全，因而有緊急疏散居民之事實，有原告聲請函查之台南市政府102 年3 月05日府水工字第0000000000號為證，已足認原告主張當時情況緊急有危及當地居民生命財產安全之詞為真。
㈢證人即原告當時工地現場管理人員黃基政證稱「八月十日被
告方面監工張清發，經張家豪聯絡後大約上午有到現場來巡視，當時他確實有跟張家豪在商量如何補水門下方掏空的問題，本來說好用土直接填補，但因都是爛泥巴加上道路還沒有清淤完畢，也無法運送，所以無法以土填補，當時張清發有說用混凝土填補，當時有張家豪、張家榮、王士榮在場聽到」( 卷二第122 頁) 、證人即原告工地現場工程人員張家榮證稱「到八月九日水有稍微退，當時縣長蘇煥智有跟河川局副局長到水門那邊看，副局長有指示連絡渡頭村承辦主任過來，好像是副局長也有打電話給被告方面的工地負責人張清發，後來張清發有趕來，當時已經發生橫移式水門下方有土質流失掏空的情形，其實應該是水門旁邊防洪牆下方的土質流失，張清發後來有指示張家豪要把下方的掏空補起來，....一直抽到八月十日快中午，抽乾，八月十日抽完水之後就叫級配與混凝土，當天我們叫的是預拌混凝土車，直接請混凝土車來倒混凝土下去掏空的地有，因混凝土車沒有辦法進到最裡面，所以還有壹台怪手在天忙把流下來的混凝土撥到比較裡面去，另還有壹台幫浦車才混凝土車共灌了約500多立方米」( 卷二第124 頁) 、證人即原告負責人張家豪證稱「我有在( 指8 月9 日當日是否在工地現場) ，當天早上河川局謝瑞章副局長有來工地現場，他有叫張清發、黃仁宏到現場，但只有張清發來，張清發來就直接指示我們用混凝土把水門下方的洞填補起來，因為當時情況緊急，結構物雖然沒有壞但有危險，但當天因路斷掉所以是先清道路，印象中好像是隔天八月十日才開始用混凝土灌漿，時間有點久，我不確定。」( 卷二第127 頁) ；3 人所述就主要情節大致相符，亦無矛盾情形，且又均經具結為證，所為證詞應足採信，是依3 人所述已堪認原告主張經被告方面現場人員張清發指示而成立另一承攬關係為有理由。況被告身為水利主管機關，負有維護水利所涉相關居民安全責任，參以兩造所定系爭工程目的亦在水患治理即知，則以88風災為100 年頻率迅期之水流量，被告當場本有指示儘速維護安全之可能，原告主張亦合常理。
㈣被告雖否認張清發曾為現場指示，又以張清發僅為工程員為
本件業務承辦人，無代表被告權限，自不能由張清發代表與原告成立另一承攬關係；惟本件係因88風災不可預期之緊急大量流水可能立即造成居民生命財產安全疑慮，被告身為公務機關，如仍依正常流程以簽呈方式層層轉報機關首長同意後再指示原告，所費時間至少需數日一週或甚更長，應有緩不救急之虞；是以當時情況之緊急，張清發既為工程人員又為本件業務承辦人，其本於專業判斷而當場指示原告辦理，自應認就此緊急指示範圍內已獲被告授權，否則事後如因未為任何指示而造成居民生命財產問題時，張清發身為公務人員，亦無法免其責任，亦不合理；況被告方面事後亦未曾表示撤回此項授權或不同意，僅於本件訴訟始提出爭執，亦無理由；張清發雖到證稱其8 月10日係指示張家豪照原來修復，即恢復為完工時之狀況，即指示以土回填，而未指示回填混凝土( 卷二第211-212 頁) ，惟與上開3 證人所述不同，況當時係因大雨不斷沖刷之故而需進行緊急搶修工程，如仍僅以土方回填，仍有繼續流失之可能，顯難達於緊急搶修工程之目的，是張清發此部證詞難認為真。況被告亦自陳系爭工程驗收時因本件搶修工程非工程範圍而是基座下方的土方回填，原告未一併提出申請，故被告驗收時僅確認有回填，對於以何方法回填因未在驗收範圍故不知道( 卷二第102 頁) 。
㈤兩造契約第28條固約定「本工程在規定竣工期限內或驗收合
格以前遇有不可抗力之原因，致使工程遭損害時，由廠商依其保險有關規定辦理，..」，惟原告經依約投保，且保額為36,419,684元，而就上開搶險工程部分向系爭工程所投保之新安東京海上產物保險股份有限公司申請理賠結果，以「依原告所提出之支出費用項目明細，經核對工程合約除AC層面鋪設費用可稱為工程主體之重置支出外，餘項目均與工程合約無涉，而AC層面鋪設費用重置支出亦未超過天災自負額，故未予理賠」，有上開公司102 年3 月5 日新安東京海上高雄(102) 第0010號函文可參，是原告確已依約投保並申請理賠，僅因部分非系爭工程合約範圍、部分屬自額額範圍，而未獲理賠，自得請求被告依另成立之承攬契約約定，請求被告給付工程款。
㈥原告固得請求被告給付此部分工程款，惟就主張支出工程款
5,589,620 元部分，雖提出原證20-25(卷第279-296 頁) 為證，其中①原證20為施工機具租借金額1,135,000 元、訂約日期為97年4 月25日，已難認係針對98年8 月8 日系爭搶險工程所訂，②原證21亦為施工機具租借，金額732,000 元，訂約日亦為97年4 月30日，亦無法證明係針對系爭搶險工程所訂；③原證22為混凝土5 百立方公尺之證明, 金額為1,150, 000元，④原證23亦為購買瀝青混凝土8 百平方公尺，金額231,920 元，而③④之證明均記載運送自98年8 月9 日至98年8 月13日止之混凝土，惟證人即原告負責人張家豪、及張家榮均證稱本件搶險工程確實於98年8 月10日當日就已填補完畢沒問題( 卷二第128 、126 頁) ，顯見③④之證明縱為真實，亦無法證明全部均用以本件搶險之用；⑤原證24碎石級配舖亦載為自98年8 月9 日至98年8 月13日止，金額共675,000 元，同上亦無法用為本件搶險之證明；⑥原證25搶修人員薪資清單，搶修時數至少為60小時、至多為100 小時，縱以不眠不休工作計算，亦顯非僅本件搶險工程之出工時數，況依證人張家豪、張家榮所證，主要搶險工作均在8 月10日當日完成，上開搶險工人記載之工時亦顯有不實而難採信為為真實；況上開證明均為私文書，被告亦爭執其真正，原告又未再證明其真正，顯無法證明為真正；原告所另提出之費用一覽表( 卷二第107 頁) 亦未補正任何證據；其請求5,589,620元即無理由。
㈦系爭鑑定報告雖以本件搶險工程不包括原工程範圍，業主即
被告應盡協議合理給價的義務，或依承商所提出施工記錄、證明單據，實作實算，並以鑑定報告後附原告提出之附件12等發票，引為鑑定所稱實作實算之依據，然鑑定報告附件12發票之開立日期，並無針對本件搶險工程日期所為，且大多數均在搶險日期之後，是否為系爭工地之相關證據並不明確，且原告於本件審理程序亦未曾提出，自不足採為原告就搶險工程支出高達5百餘萬元相關工程款之證明。
㈧惟原告確實就本件搶險工程與被告成立另一承攬契約關係，
證人張家豪、張家榮亦均證稱確有施作澆灌混凝土工程，而以混凝土施作亦為當時情形所必要工法亦如上述，原告自得請求合理之承攬報酬，本院審酌原告於風災後確實提出相關資料向承保營造綜合險之新安東京海上產物保險股份有限公司申請理賠，僅因部分非原合約範圍、部分為自負額而經該公司於98年9 月10日拒絕理賠，除有上開該公司函文外，另有該公司100 年10月21日新安東京海上高雄(100) 第0021號函( 卷一第209 、210 頁) 為證，原告當時所陳報請求理賠總金額907,010 元應認尚屬合理；是原告就此範圍內，應得請求被告依約給付承攬工程款，其餘部分則無理由。
㈨原告另依不當得利法律關係請求擇一而為判決部分，本院既
認定兩造另成立承攬契約之法律關係，被告即無不當得利可言，原告依此所為請求，自無理由而不應准許。
九、綜上所述，原告本於兩造另成立之承攬契約約定之法律關係，請求被告給付工程款在907,010 元及自起訴狀繕本送達翌日之100 年3 月31日起( 起訴狀繕本於100 年3 月30日送達，卷一第73頁) 至清償日止，按年息5%範圍內，為有理由；原告逾此範圍之請求，則均於法無據，應予駁回。
十、本件因事證已明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影嚮，爰不一一論述。
、兩造均陳明願供擔保，請為假執行或免為假執行之宣告，經核就原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其餘假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條但書、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
民事第六庭法 官 林玉心以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
書記官 簡鴻雅