臺灣高雄地方法院民事裁定 100年度聲再字第5號再審聲請人 南部科學工業園區管理局法定代理人 陳俊偉再審相對人 鴻華聯合科技股份有限公司法定代理人 陳鴻章上列當事人間選任主任仲裁人事件，再審聲請人對於中華民國10
0 年11月7 日本院100 年度仲聲字第4 號裁定聲請再審，裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
再審聲請費用新臺幣壹仟元由再審聲請人負擔。
理 由
一、按裁定已經確定，而有民事訴訟法第496 條第1 項或第497條之情形者，得準用民事訴訟法有關再審程序之規定聲請再審，同法第507 條定有明文。次按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500 條第1 項、第
2 項前段定有明文。本件聲請人係主張本院100 年度仲聲字第4 號確定裁定（下稱原確定裁定）有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之再審事由，而原確定裁定係於民國100 年11月11日送達於聲請人，則聲請人於100 年11月28日提起本件再審之訴，並未逾上開法定期間，核與前揭規定相符，應予准許。
二、聲請意旨略以：㈠兩造間所簽定之台南科學工業園區減振工程細部設計與施工案契約（以下稱系爭工程契約）第21條第
1 項明定：「機關與廠商因履約而生爭議者…盡力協調解決之。其未能達成協議者，不得逕行訴訟，應先依採購法第85條之1 規定向行政院公共工程委員會之採購申訴審議委員會申請調解，或先向中華民國仲裁協會提付仲裁，並依中華民國仲裁法令及該仲裁機構相關規定進行仲裁…」等語，足見就系爭工程契約所生之爭議，在經協調而未能達成協議時，當事人得選擇以調解或仲裁方式解決之，且以先選擇者為優先，如當事人已先提起調解，則當然表示不同意仲裁，雙方自無仲裁協議存在，兩造於100 年5 月10日召開協調會後，因未能達成協議，伊隨即於當日上午11時向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起調解申請，足見伊已選擇申請調解在先，且不同意進行仲裁，兩造間自無仲裁合意存在，本件既無仲裁之合意，則原裁定依相對人之聲請選定主任仲裁人，顯有違背仲裁法第1 條第1 項及最高法院89年度台抗字第229 號、94年度台抗字第577 號判決意旨。㈡伊於100 年
5 月10日向工程會提起之調解，業經工程會採購申訴審議委員會於100 年7 月15日認調解不成立，並作成調解不成立證明書，伊並據以向臺灣臺南地方法院提起訴訟，依政府採購法第85條之1 第3 項及民事訴訟法第419 條第3 項之規定，於工程會作成調解不成立之決定後10日內起訴者，視為在聲請調解時已起訴，是相對人於原審聲請選定主任仲裁人，顯已違反仲裁法第19條、第52條準用民事訴訟法第249 條第1項第7 款及第253 條一事不再理之規定。㈢又相對人前已針對仲裁人李玲玲聲請迴避，依仲裁法第19條、第52條準用民事訴訟法第37條第1 項之規定，在該聲請迴避事件終結前，應停止仲裁程序，相對人自不得依仲裁法第9 條第2 項之規定，聲請鈞院選定主任仲裁人，鈞院亦不得依其聲請為選任之裁定，是原裁定亦有違反仲裁法第9 條之違誤。綜上，原確定裁定違反仲裁法第1 條第1 項關於仲裁合意要件之規定；仲裁法第19條、第52條準用民事訴訟法第249 條第1 項第
7 款、第253 條一事不再理之規定；違反民事訴訟法第37條第1 項及仲裁法第9 條之規定，自屬適用法律顯有錯誤等語。為此爰聲請再審，並聲明：原確定裁定廢棄，該廢棄部分再審相對人之聲請駁回。
三、按法院選定仲裁人係屬非訟事件，受理此項聲請之法院，僅應就仲裁事件之存在及聲請人有否限期催告相對人選定仲裁人等項，為形式上之審查，至當事人間發生仲裁協議成立及效力之爭執，要係仲裁程序開始後應由仲裁人詢問、調查及判斷之事項，於聲請選定仲裁人之非訟事件程序不得予以審認，最高法院94年度台抗字第794 號著有判決可資參照。是法院受理選定仲裁人之聲請時，僅需判斷兩造有無仲裁協議之約定及聲請人有否限期催告相對人選定仲裁人，至於兩造有無約定其他紛爭解決途徑致影響該仲裁協議之效力，要非聲請選定仲裁人之非訟事件程序所應審認。
四、原確定裁定所為形式上之審查有無違誤？㈠按有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由
仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之；仲裁協議，應以書面為之，仲裁法第1 條第1 項、第3 項分別定有明文。
再審聲請人雖以兩造間無仲裁合意存在，原裁定卻依相對人之聲請選定主任仲裁人，顯有違背仲裁法第1 條第1 項云云，然系爭契約第21條第1 項明定：「…其未能達成協議者，不得逕行訴訟，應先依採購法第85條之1 規定向行政院公共工程委員會之採購申訴審議委員會申請調解，或先向中華民國仲裁協會提付仲裁，並依中華民國仲裁法令及該仲裁機構相關規定進行仲裁，並以中華民國高雄市為仲裁地…」，此有系爭契約書在卷可稽（見原審卷第30頁、第31頁），且為聲請人所是認（見本院卷第4 頁），是兩造因履約而生爭議未能達成協議者，本得循調解或提付仲裁之方式解決之，是聲請人否認兩造曾有仲裁之合意存在，顯與事實不符。
㈡次按仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當
事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，並由仲裁庭以書面通知當事人。仲裁人於選定後30日內未共推主任仲裁人者，當事人得聲請法院為之選定，仲裁法第9 條第1 項、第2 項分別定有明文。查兩造選定之仲裁人於選定後30日內，經中華民國仲裁協會以100 年
6 月29日（100 ）仲雄業字第1000450 號函通知兩造選定之仲裁人共推主任仲裁人，詎仍未能共推第三仲裁人為主任仲裁人等情，此為兩造所不爭執，則前揭條文所示，相對人於原審聲請本院選任主任仲裁人，即屬有據。而原裁定以兩造所爭執之標的為相對人所承攬「台南科學工業園區減振工程細部設計與施工案」所使用之彈性減振材是否符合設計及後續計價事宜，屬國家重大公共工程建設，涉及法律及工程關係龐雜之事件，經審酌該事件之性質，認以具有工程專業及仲裁實務經驗者擔任主任仲裁人較為適宜，而潘維大教授為美國杜蘭大學法學碩士、美國內布拉斯加州立大學法學博士、歷任行政院公共工程委員會法規委員、東吳大學法律系副教授、教授、學生事務長、法律系主任、法學院院長、台北市政府採購申訴審議委員會委員，具有工程法專長，並為中華民國仲裁協會推薦之工程仲裁主任仲裁人，是由其擔任本件仲裁爭議事件之主任仲裁人，應屬妥適，爰選任其為本件仲裁爭議事件之主任仲裁人等情，業據原確定裁定審認明確，核其內容要無適用法規顯有錯誤之情事，是原審本於相對人之聲請而裁定選任潘維大教授擔任兩造之主任仲裁人，於法究無不合。
四、聲請人雖下列主張均不足採：㈠聲請人以其已先行就系爭契約所生之紛爭提起調解程序，並
因調解不成立而視為起訴，故原確定裁定顯有違一事不再理之情事云云。然依前揭說明，受理選定主任仲裁人聲請之法院，僅應就仲裁事件之存在及聲請人有否限期催告相對人選定仲裁人等項，為形式上之審查，即僅需判斷兩造有無仲裁協議之約定及聲請人有否限期催告相對人選定仲裁人，至於兩造有無約定其他紛爭解決途徑致影響該仲裁協議之效力，要非聲請選定仲裁人之非訟事件程序所應審認，故縱使系爭契約所生之糾紛確實業據聲請人先於另案起訴，此亦僅係將來仲裁庭要否據此作為仲裁聲請不合法而予以駁回之依據，尚難謂相對人無權依兩造間之仲裁合意聲請選任主任仲裁人，是聲請人此部分之主張顯屬不足採憑。
㈡聲請人另以相對人既已對其選定之仲裁人李玲玲律師聲請迴
避，則於該聲請迴避事件終結前，應準用民事訴訟法之規定停止系爭仲裁程序，相對人自不得聲請選定主任仲裁人云云。然當事人請求仲裁人迴避者，應於知悉迴避原因後14日內，以書面敘明理由，向仲裁庭提出，仲裁庭應於10日內作成決定，前項請求，仲裁庭尚未成立者，其請求期間自仲裁庭成立後起算，仲裁法第17條第1 項、第2 項分別定有明文，顯見當事人聲請仲裁人迴避之請求，應留待仲裁庭成立之後由仲裁庭作成決定。復參以同法第32條第2 、4 項分別規定合議仲裁庭之判斷以過半數意見定之，及合議仲裁庭之意見不能過半數者，除當事人另有約定外，仲裁程序視為終結等語，是若針對同法第17條第1 項所稱「仲裁庭」之組成不包括受請求迴避之仲裁人在內，勢將難以達成多數決而無法作成決定。又依同法第30條第5 、6 款規定當事人主張仲裁人欠缺仲裁權限（同法第16條第1 項第1 款之迴避事由），或其他得提起撤銷仲裁判斷之訴之事由（包括同法第40條第1項第5 款被聲請迴避而仍參與仲裁者），經仲裁庭認其無理由時，仍得進行仲裁程序並為仲裁判斷，業已明文規定該欠缺仲裁權限或被聲請迴避之仲裁人，於經認定無仲裁權限或應迴避前仍得參與判斷，核與民事訴訟法第37條應停止訴訟程序之規定迥異，可知仲裁法第19條規定關於此部分聲請仲裁人迴避之程序，當無再準用民事訴訟法之餘地。況仲裁法針對聲請仲裁人迴避之程序乃係採取二階段審查之立法例，第一階段由仲裁庭審查，第二階段由法院審查，如當事人就仲裁庭所作成應否迴避之決定不服者，仍得聲請法院裁定之或提起撤銷仲裁判斷之訴，此舉適足以保障當事人權益。且若被聲請迴避之仲裁人不得參與該項迴避聲請之評決，將使仲裁庭無從依法以單數意見作成迴避與否之決定，進而拖延仲裁程序，反不利仲裁程序之迅速進行。綜此以觀，仲裁法第17條有關決定仲裁人迴避與否一節，其仲裁庭之組成本得包括受請求迴避之仲裁人在內，當無疑義。準此，聲請人所指定之仲裁人李玲玲律師雖經相對人對其聲請迴避，然揆諸前揭說明，受迴避聲請之仲裁人即李玲玲律師依法本仍得參與仲裁庭之組成，並於審認系爭工程糾紛之前，由該仲裁庭審認聲請迴避之聲請案，故聲請人主張相對人既已聲請仲裁人李玲玲迴避，則於該聲請迴避事件終結前，應停止系爭仲裁程序，相對人自不得聲請鈞院選定主任仲裁人云云，洵非可採。
五、綜上所述，依系爭契約所示，兩造因履約而生爭議未能達成協議者，本得循調解或提付仲裁之方式解決之，且兩造未能共推第三仲裁人為主任仲裁人，是本院自形式上為審查後，依法為其選定主任仲裁人，洵屬有據。聲請人主張原確定裁定有違一事不再理原則及未於迴避聲請確定前停止裁定云云，均屬無據。是原確定裁定並無何適用法規顯有錯誤之情形，聲請人前揭再審理由均不足採。
六、據上論結，本件再審之聲請為無理由，依民事訴訟法第507條、第234 條、第95條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑儀法 官 謝宗翰以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 101 年 2 月 8 日
書記官 王居玲