臺灣高雄地方法院民事裁定 100年度聲字第131號聲 請 人 游小娜
佟光怡上列聲請人與相對人張碧華間請求損害賠償等事件，聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：本院100 年度訴字第437 號相對人即原告張碧華（下稱原告）請求聲請人即被告（下稱被告）損害賠償事件，承審之李嘉益法官就其下列職務之執行顯有偏頗之虞：（一）原告起訴時係依不當得利之法律關係請求被告連帶給付原告新台幣（下同）30萬元，及依侵權行為之法律關係請求被告連帶給付原告20萬元、被告游小娜給付原告10萬元，承審法官並寄送本院審查稿就「訴訟標的之法律關係、抗辯要旨、爭執與不爭執事項之內容，請兩造先行確認」，被告遂依此提出歷次書狀答辯，惟承審法官於民國100 年4 月
26 日 準備程序庭訊結束前，未經被告同意且未行使闡明權，臨時要求原告訴訟代理人以99年6 月2 日民事檢呈證物狀為據，變更訴之聲明為請求被告連帶給付原告50萬元，被告游小娜給付原告10萬元，且未於筆錄中記載訴之聲明變更原因及被告是否同意變更，亦未向被告闡明或詢問是否同意變更及有無意見，又未將原告之99年6 月2 日民事檢呈證物狀送達予被告，此舉致被告先前所提出之答辯狀、民事陳報狀等歷次書狀形同廢紙，亦全然不顧被告之權益，違反民事訴訟法第192 至197 條、第199 條、第199 之1 條、第225 條。（二）本院書記官A 女（真實姓名不詳）違反公務員服務法等規定，於上班時間陪同原告出庭或代為請假，且於100年6 月17日至高雄市○○區○○○路○ 號4 樓房屋（下稱系爭房屋）進行丈量、勘驗程序時，A 女與本案承審法官、書記官同時到達勘驗現場，A 女自始不斷與本案書記官交談，並於承審法官向被告問話時，持攝影機對被告錄影、拍攝，被告游小娜當場向承審法官反應「她是什麼人？什麼身份？怎麼沒有經過允許，進來拍照？」，然承審法官聞言未有任何反應，原告訴訟代理人（柳聰賢律師）見狀乃說「她是我的助理」，承審法官仍未對A 女身份予以查明或立即作處理，任由A 女再持攝影機對被告及現場拍攝，又A 女復對被告所有，非屬本案勘驗標的之建物拍攝，被告游小娜再度向承審法官質疑A女 身份：「書記官怎麼可以到處隨意拍照？」，承審法官回應被告游小娜「我授權給她的。」，顯見承審法官未向被告闡明與釐清查明A 女身份之事實，亦未闡明授權A 女隨意拍攝、錄影之原因，罔顧被告權益，係權利濫用。再於勘驗程序當日，承審法官臨時自行變更原告訴之聲明範圍，未經被告同意亦未闡明，即將原告訴之聲明範圍由忠孝一路7 號5樓 防漏加蓋鐵皮屋，擴充至5 號5 樓與7 號5樓之公共使用樓梯間等公共區域分割，指揮地政人員測量非本案訴訟標的物之區域，承審法官主導勘驗過程，形同協助原告蒐證；又原告迄今未舉證證明被告有無權占用系爭房屋頂樓加蓋鐵皮屋之事實，被告前於100 年6 月13日業已具狀陳報原告要求「詳細勘驗現場」係因原告無法盡舉證責任，故欲利用勘驗程序蒐證，惟承審法官無視於此，仍於100 年
6 月17日進行勘驗程序，越俎代庖協助原告蒐證，且縱容非本案當事人之A 女干預、擾亂被告指述，違反辯論主義及程序正義。（三）被告自始即未持有系爭房屋、土地之所有權，系爭房屋之加蓋鐵皮屋亦非被告所加蓋，而是81年間該大樓之前手佟夏璉取得該大樓前手全體共有人之同意，為共有人之利益所加蓋，之後再由佟夏璉之後手佟光愷繼受取得，被告並無管領力，亦非納稅義務人，亦無營利出租或不供其他共有人使用之事實，被告無權利處分或處理非被告所有或管領之物，被告具狀要求承審法官命原告先就系爭房屋之加蓋鐵皮屋係何人所建造？何人所有？被告是否持有系爭房屋之加蓋鐵皮屋？是否有不供原告使用？等事實舉證，承審法官均未依被告之聲請命原告舉證。（四）100 年4 月26日準備程序中，承審法官自行臆測被告售龜係「觸原告霉頭，影響顧客購買意願」，並逕載於筆錄。（五）被告聲請承審法官命原告提出其所經營之彩券行98年5 月至100 年4 月之業績報表，以釐清彩券行之業績與被告出售烏龜有無關連，承審法官卻不予調查。（六）高雄市○○○路○ 號1 、2 樓之自來水水錶從未裝設於同棟頂樓，同棟頂樓亦無各樓層之給水開關設備，原告提出原證並稱自來水公司人員無法至頂樓打開供水開關，均屬虛構，承審法官亦未查明及命原告舉證。（七）被告請求向高雄市新興區稅區處函查系爭房屋加蓋鐵皮屋之納稅義務人為何人為何人？所估價之市值為何？承審法官均未依被告之聲請調查。又原告並未就其所謂一般房屋之租金行情，提出具公信力機關之鑑定為證，承審法官未命原告舉證。（八）上開勘驗程序中，承審法官對已有20之年老舊鏽蝕鐵皮屋、及其內堆積廢棄傢俱與雜物、夏日屋內溫度高達38 度 以上等均視若無睹，自行推測並命書記官於勘驗筆錄記載該鐵皮屋「結構完整…生活機能甚佳…」。
（九）綜上所述，因本件承審法官執行職務有偏頗之虞，為此，爰依民事訴訟法第33條第1 項第2 款之規定，聲請本件承審法官及民事第四庭（應是第三庭之誤，李嘉益法官係民事第三庭法官，非民事第四庭法官）全體法官迴避等語。
二、按「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第二款聲請法官迴避；但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。」，民事訴訟法第33條定有明文。次按法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第2 項固有明文，惟該條所稱「足認法官執行職務有偏頗之虞者」，係指法官於訴訟標的有利害關係或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，足使人疑其為不公平之審判者而言；若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，分配當事人之舉證責任，致當事人之一造不利，則不能認為有聲請迴避之原因，有最高法院17年抗字第86號、69年台抗字第457號、79年台抗275 號、86年台抗265 號判例之要旨可資參照。另按若法官僅於訴訟進行指揮不當，或容納一方當事人調查證據之聲請，或進行訴訟遲緩，或他方當事人聲明之證據不為調查，尚難遽指其執行職務有偏頗之虞，得對之聲請迴避，亦有最高法院79年度台抗字第275 號及79年度台抗字第90號裁定之要旨可資參照。再按，證據調查原由審理事實之法院衡情裁量，若認事實已臻明瞭，自可即行裁判，無庸再為調查。另證人之應否傳喚，除於釋明事實關係有必要者外，法院本可衡情酌定，故法院就當事人所聲明各種證據方法中，僅調查其重要者，而於非必要者捨置不問，原難指為違法，有最高法院19年上字第889 號及18年上字第1066號判例之要旨可供參照。
三、經查，本件原告起訴時，於起訴狀係記載依不當得利之法律關係請求被告連帶給付原告30萬元，及依侵權行為之法律關係請求被告連帶給付原告20萬元、被告游小娜給付原告10萬元，嗣於99年6 月2 日另又以民事檢呈證物狀，更正訴之聲明為請求被告連帶給付原告50萬元，被告游小娜給付原告10萬元，有上開書狀在卷可稽，因二者不同，於100 年4 月26日之準備程序期日，承審法官乃詢問原告訴之聲明為何，原告表示「如99年6 月2 日檢呈證物狀所載」，有準備程序筆錄可稽，故承審法官僅係就原告應受判決事項聲明，再為進一步之詢問確認，並無聲請人所主張之承審法官臨時要求原告訴訟代理人變更訴之聲明之情形。又聲請人即被告主張之此部份事實及上開其餘聲請意旨之內容，均是就承審法官就訴訟進行之指揮是否欠當、就當事人聲請調查之證據未予調查是否不當、就當事人提出之證據是否尚須另為其他調查、就舉證責任之分配是否不當等，不滿意法官訴訟進行之方式及認法官指揮訴訟欠當等之理由為聲請法官迴避之理由，依上開法條之規定及最高法院判例、裁定要旨之說明，聲請人即被告之本件聲請，即於法不合，不應准許，而應予以駁回。
四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 9 月 2 日
民事第四庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑珍法 官 郭文通正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中 華 民 國 100 年 9 月 2 日
書記官 黃琬婷