臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第1439號原 告 美嘉生電股份有限公司法定代理人 李政獄訴訟代理人 柳聰賢律師複 代理人 郭季榮律師被 告 汰盛科技有限公司法定代理人 張鴻達訴訟代理人 陳文欽律師上列當事人間請求返還價金事件，經本院於民國101 年3 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第4 款定有明文。經查：
㈠原告以被告未依契約本旨提出給付，而有不完全給付情事為
由，訴請依民法第227 條按給付不能之規定行使權利，以99年12月15日存證信函為解除買賣契約之意思表示，請求被告返還價金新台幣（下同）1,575,000 元，並依買賣契約第2條第8 項約定，給付懲罰性違約金126 萬元，合計2,835,00
0 元（見本院卷㈠第5 頁），嗣於本院審理中，主張如認原告解除契約為不合法，則兩造間之買賣契約因可歸責於被告之事由而債務不履行，致原告受有損害，爰備位主張以99年12月15日存證信函為終止契約之意思表示，並依民法第263條準用第260 條規定，請求被告賠償2,835,00 0元（見本院卷㈡第2 頁、卷㈠第302 頁），經核原告追加備位訴訟，與原起訴事實理由均本於被告債務不履行之同一基礎事實，揆諸前引規定，原告所為訴之追加係屬有據。
㈡原告先位聲明請求被告返還買賣價金，並給付懲罰性違約金
共2,835,000 元（見本院卷㈠第5 頁），嗣於本院審理中，因被告就返還買賣價金之請求為同時履行抗辯，故原告變更此部分先位聲明為：被告應於原告返還eMeeting Server 視訊會議系統之同時，給付原告1,575,000 元（見本院卷㈡第
101 頁），以代最初聲明，揆諸前引規定，原告變更此部分聲明亦屬有據。
二、原告主張：原告於民國98年11月26日與被告簽立買賣契約，雙方約定買賣價金為新台幣（下同）1,575,000 元，被告應於99年1 月10日前交付原告eMeeting Server 視訊會議系統
1 套，並提供「eMeeting Server 視訊會議系統－SUN JavaVM特製版，單機無限人版」之軟體規劃服務（以下合稱系爭軟體），並應於98年12月1 日自原告收受定金63萬元後15個工作天內，交付含第一階段客制軟體服務在內之系統軟體供原告進行線上測試，再於原告繳納30% 買賣款後25個工作天內，交付含第二階段客制軟體服務在內之系統軟體供原告進行線上測試（下稱系爭契約）。原告業於99年5 月6日 繳清全部買賣款。詎被告僅提出16人版之測試軟體，且該軟體迄99年8 月4 日即原告開設Mega歡樂世界台（網址www.mega88.com，下稱歡樂台）上線營運之日止，仍未能通過線上測試，而有不完全給付情事，為此爰依民法第227 條按給付不能之規定行使權利，並依民法第226 條、第256 條規定，於99年12月15日以存證信函向被告為解除系爭契約之意思表示，再依民法第25 9條規定，請求被告返還買賣價金1,575,000元，復依系爭契約第2 條第8 項約定，請求被告給付相當於定金2 倍之懲罰性違約金126 萬元（即630,000 ×2=1,260,
000 ），合計被告應給付原告2,835,000 元。如認原告解除契約為不合法，則備位主張系爭契約因可歸責於被告之事由，致逾期15日以上不能提出無瑕疵之系爭軟體，以99年12月15日存證信函向被告為終止系爭契約之意思表示，再依民法第263 條準用民法第260 條規定，請求被告賠償原告所受損害2,835,000 元等情。並以先位聲明：㈠被告應於原告返還系爭軟體之同時，給付原告1,575,000 元。㈡被告應給付原告126 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。以備位聲明：㈠被告應給付原告2,835,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭軟體業於98年12月22日完成第一階段測試，於99年1 月29日完成第二階段測試，原告並於99年5 月6 日付清尾款，足認被告已於99年1 月29日依契約本旨提出無瑕疵之系爭軟體，並無債務不履行情事。原告指摘系爭軟體有畫面遲延或連線中斷之瑕疵，或肇因於原告之網頁、網路故障，或誤用軟體新、舊版本，或受限於系爭軟體原廠伺服器所致，均非可歸責於被告。又系爭軟體雖因被告錯匯款項，致原廠以未能取得尾款為由，拒絕延展系爭軟體許可證使用期限，然而兩造已於99年7 月9 日合意由被告另提出可供40
0 人同時上線之beta版V2 conference 系統（下稱V2系統）取代系爭軟體，並經安裝測試無誤後，由原告於99年8 月2日受領完畢，自難認被告有何債務不履行情事，原告以被告不完全給付為由，解除或終止系爭契約均屬無據。如認原告解除契約為有理由，被告亦僅於原告返還V2系統及序號分別為00501 號、01520 號之加密鎖之同時，始負返還買賣價金之責。此外，原告自承歡樂台如期開台營運迄今，益徵被告提出之給付並無瑕疵，且足供原告營運使用，並無損害可言等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項如下：㈠兩造於98年11月26日簽立系爭契約，雙方約定買賣價金為1,575,000 元。
㈡原告於98年12月1 日給付被告定金63萬元，於98年12月23日
給付買賣款472,500 元，於99年3 月17日給付買賣款236,25
0 元，再於99年5 月6 日給付尾款236,250 元，合計1,575,
000 元。㈢被告依系爭契約應於98年12月22日交付含第一階段客制內容
之系統軟體供原告線上測試，應於99年1 月20日交付含第二階段客制內容之系統軟體供原告線上測試。
㈣系爭軟體之原廠許可證業於99年4 月17日到期，經原告與原廠聯繫後，原廠同意展期至99年7 月10日。
㈤被告迄99年7 月5 日止，均未向原廠給付費用以取得系爭軟體使用許可證。
㈥原告為於99年8 月4 日設立之歡樂台經營即時視訊線上遊戲，而向被告購買系爭軟體。
㈦歡樂台於99年8月4日如期開台營運。
五、本件爭點為：㈠被告是否因可歸責於己之事由，致債務不履行？㈡系爭契約是否經原告合法解除或終止？㈢原告依民法第259 條規定，請求返還買賣價金1,575,000 元，有無理由？被告所為同時履行抗辯，是否可採？㈣原告依系爭契約第
2 條第8 項約定，請求被告給付懲罰性違約金，有無理由？數額以若干為適當？㈤原告因被告債務不履行所受損害若干？茲分述如下：
㈠被告是否因可歸責於己之事由，致債務不履行？⒈原告主張：被告未依系爭契約提出無限人次版之系爭軟體，
而有不完全給付情事，被告雖另提出V2系統以代系爭軟體，惟原告未曾同意被告變更給付標的，況V2系統安裝迄今仍未完成測試，且有畫面遲延之瑕疵，尚難認被告已依債之本旨提出給付，原告不得已始於99年8 月2 日另以16萬元購入Ad
obe Fmis軟體（即Flash Media Interactive Server，下稱Adobe 軟體）以因應99年8 月4 日歡樂台開台所需，被告確有債務不履行情事。惟被告否認之，並辯稱：兩造已於99年
7 月9 日合意由被告提出V2系統以代系爭軟體而為給付，雙方約定被告應於99年7 月19日完成V2系統客製化作業，被告已遵期提出該客製化軟體，並經測試修正後，於99年8 月2日提出最終完成版，以因應原告開台所需，被告並無債務不履行情事。此外，原告自99年8 月3 日起拒不提出協力行為，致被告無從入廠檢測原告指摘之畫面遲延問題，實非可歸責於被告等語。
⒉按所謂債之更改，乃當事人間互相同意以新債務替代舊債務
之契約。是以契約為債之變更時，應依當事人之意思及經濟意義定其性質，倘就債之給付內容發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改。又依民法第157 條、第160 條第2 項規定，非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力。將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約。次按所謂默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之。有最高法院21年上字第1598號要旨可資參照。經查：
⑴系爭軟體因被告錯匯款項，致原廠以未收受尾款為由，在伺
服器端中斷原告之使用權限後，被告於99年7 月9 日上午7時16分以電子郵件向原告提議改以客製化之V2系統取代系爭軟體，並於同年月17日以前提供完整之客製系統等語，向原告為變更系爭契約給付標的要約之事實，有電子郵件及報價單為憑（見被證一卷第278 頁）。惟訴外人即原告承辦人孫玉龍於同日上午10時以電子郵件函覆，不同意被告增加從伺服器之報價，並要求被告於V2系統附加雙機熱備源功能，對被告提出新要約（見被證一卷第279 頁），被告則於同日上午11時25分以電子郵件覆稱，依系爭契約原約定價格無法同意附加雙機熱備源功能等語，拒絕原告之新要約（見被證一卷笫280 頁）後，另於99年7 月9 日下午4 時19分以電子郵件附加檔案，向原告提出V2系統之線上賭博系統定制的相關資料與程式之新要約（見被證一卷第284 頁），並於同日下午5 時10分以電子郵件向原告提出V2系統程式及安裝說明（見被證一卷第290 頁），於同日下午7 時19分以電子郵件提供原告密碼及伺服器位址，在伺服器上為原告設立會議室，俾利進行測試（見被證一卷第285 頁）等情，有卷附往來電子郵件內容在卷可佐，足認被告業以向原告提出V2系統程式供其安裝，並進行線上測試之方式，向原告提出新要約，以取代系爭軟體。原告就被告之前開新要約雖未以口頭、電子郵件或其他相類之對話或非對話方式為承諾，但由原告分別於99年7 月10日、99年7 月11日以電子郵件向被告反映其所提供之V2系統有flash 視訊無影像出現，及進入遊戲會議室之訊息設定語法等問題（見被證一卷第288 頁、第290 頁）可知，原告已受領被告所提供之V2系統，並於安裝完成後，開始進行相關測試，而有默示承諾之意思行為外觀，被告辯稱兩造已達成以V2系統替代系爭軟體之意思合致，尚屬非虛。
⑵原告固主張未曾同意被告以V2系統替代系爭軟體，並有證人
孫玉龍證述，伊當時沒有同意改用V2系統，而是被告主動報價讓伊參考，伊接獲被告報價後，以99年7 月9 日電子郵件要求增加V2系統功能（即雙機熱備源功能），如果被告可以提出我方所要求之功能，原告才有可能考慮要否更換軟體，被告也有完成V2系統相關程式，但要先進行測試，才能知道可否改用系統，當時只有做單機測試，從單機所顯示的畫面來看，畫面是可以接受的，然因尚未進行多人上線測試，所以還未同意是否要改用，事後伊有要求被告交付V2系統的程式及帳號密碼以供測試使用（見本院卷㈡第32頁、第33頁）等語，並證稱：當時因原告已付清全部買賣款，故被告的意思是不再加價，照原來價錢來處理（見本院卷㈡第32頁）等語。由前揭證詞可知，原告雖未明示同意更換系爭軟體，但未拒絕在不另加價之條件下，由被告安裝V2系統以代系爭軟體進行最終測試。參諸被告自承其於99年7 月8 日與孫玉龍在台北會商後（見被證一卷第271 頁電子郵件通知），雙方達成改用V2系統之合意，被告自99年7 月9 日起進行V2系統之客製化作業，雙方約定被告要在17個日曆天完成客製化作業（見被證一第283 頁電子郵件通知），亦即被告應於99年
7 月26日以前提出給付，惟初浩於99年7 月19日即提出給付，並由原告自99年7 月19日起至99年8 月1 日止進行使用測試，於99年8 月2 日提出最終完成版（見本院卷㈡第56、57頁）乙節，核與兩造往來電子郵件內容顯示，被告業以99年
7 月9 日上午7 時16分之電子郵件，通知原告將在17日以前提供V2系統之完整客製系統（見被證一卷第283 頁），並以99年7 月19日下午5 時38分之電子郵件向原告提出V2系統完整程式之下載鏈結及安裝說明，供原告下載安裝（見被證一卷第291 頁），再以99年8 月2 日上午5 時8 分之電子郵件向原告提出V2系統之加密鎖（見被證一卷第295 頁）等情相符，原告亦不否認確已安裝V2系統並取得2 個加密鎖（見本院卷㈡第102 頁）乙節明確，證人即被告工程師黃家暉復證稱：伊於99年8 月2日 攜V2系統正式軟體光碟給原告，並由孫玉龍載伊到原告機房安裝V2系統，於安裝完成後，孫玉龍曾反應聲音設定有問題，伊旋於99年8 月4 日到原告機房更換1 個加密鎖，更換之後即無問題（見本院卷㈡第58至59頁）等語等一切情狀可知，兩造不僅就V2系統之給付期限、價金及客製化內容已達成合意，被告復已遵期於99年7 月19日提出客製化程式，於99年8 月4 日原告開台前完成安裝、測試、修正，並經原告受領，足認原告已默示承諾同意變更系爭契約標的為V2系統。原告事後以其未曾書面或口頭同意變更契約標的為由，片面主張兩造未合意變更系爭契約標的，被告仍應提出系爭軟體以為給付云云，顯與前揭證據所示事實不符，而不可採。
⑶從而，本件就被告是否因可歸責於自己之事由，致債務不履
行之爭議，應視被告所提出之V2系統是否合於契約本旨、有無瑕疵及瑕疵發生緣由為斷，而與被告所提出之系爭軟體是否與契約本旨相合、有無瑕疵無涉，先此敘明。
⒊再按民法第227 條第1 項規定，因可歸責於債務人之事由，
致為不完全給付者，債權人固得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。惟該條所稱之不完全給付，係專就「瑕疵給付及加害給付」而為規範，必以契約成立前給付可能，嗣後給付內容不符合債務本旨，違反信義與衡平原則，而積極的侵害債權，始足稱之。又債務不履行之債務人係以有可歸責之事件存在為前提要件，始負損害賠償責任，如債務人之給付需債權人之協力者，縱未約定債權人應為協力行為之期限，然依一般社會觀念，債權人仍應於合理之期間內完成其協力行為。倘因債權人不於合理期間完成協力行為，致債務人遲延給付者，尚難謂係因可歸責於債務人之事由致未為給付，依民法第230 條規定，債務人自不負遲延責任。經查：
⑴被告辯稱其已於99年8 月2 日交付完整之V2系統及加密鎖，
並完成測試，可供原告開台營運，其並於歡樂台順利開台後，再為原告架設1 台從伺服器乙節（見本院卷㈡第105 頁），有99年8 月2 日、99年8 月5 日電子郵件在卷可稽（見被證一卷第295 頁、第296 頁），而兩造對歡樂台已如期開台營運之事實，亦不爭執（見不爭執事項㈦），並有歡樂台網頁為憑（見本院卷㈠第229 頁），應屬可採，足認被告已遵期依系爭契約本旨提出給付。原告固主張被告於99年8 月2日交付V2系統加密鎖因軟件編譯有問題，而無法使用，經原廠重新編譯軟件後，已不及供開台使用云云（見本院卷㈠第
254 頁），惟其遲至本件言詞辯論終結之日，仍未舉證證明V2系統於99年8 月5 日歡樂台開台後，有何不能使用情事，容難採信。
⑵原告固主張其係使用於99年8 月2 日購入之Adobe 軟體，供
歡樂台開台之用，非使用V2系統開台營運云云，惟未據原告提出Adobe 軟體購買發票為憑，再依原告提出之Adobe 軟體授權書顯示，原告獲授權使用Adobe 軟體之時間為99年9 月23日（見本院卷㈡第108 頁），並非99年8 月4 日歡樂台開台日，尚難僅憑前開授權書遽為對原告有利之判斷，而原告為歡樂台網頁平台之架設及管理者，持有並保管該網路平台伺服器運作之相關紀錄，惟原告遲至本院言詞辯論終結之日，仍未提出開台伺服器作業紀錄以證其說，其前開主張因乏證據證明，難予採信。
⑶原告另主張被告所提出之V2系統有畫面延遲之瑕疵，而有債
務不履行情事乙節，固據原告提出簡訊以證被告於99年8 月20日已接獲原告通知改用其他軟體營運（見本院卷㈠第223頁），並有99年8 月22日電子郵件足證，V2系統在歡樂台開台後，確有系統問題仍待被告處理（見被證一卷第297 頁）等情。惟觀諸99年8 月22日電子郵件內容載稱「不知道是否可以讓家暉去看一下你說的系統問題」等語，僅能推知原告曾向被告為V2系統有瑕疵之通知，惟究係何瑕疵及該瑕疵所生緣由，均仍屬未明，原告復未舉證以實其說，尚難僅憑原告之片面主張遽謂V2系統有可歸責於被告之瑕疵存在。再者，V2系統係安裝設置在原告機房內之事實，為兩造所不爭執，堪認被告倘未獲原告協力，實無從進入原告機房內檢修V2系統。被告辯稱原告拒絕提出協力作為，致被告無從進入原告機房檢修V2系統瑕疵乙節，業據證人黃家暉證稱：原告通知V2系統有畫面遲延的問題，當時伊曾打電話聯絡原告承辦人孫玉龍，但因孫玉龍出國無法聯繫，後續也找不到聯絡人，而無法檢修，…原告其他員工也不清楚本案（見本院卷㈡第35頁、第36頁）等語至明，佐以兩造自99年8 月22日起至99年9 月1 日止之電子往來郵件顯示，被告於歡樂台開台後雖迭以電子郵件與原告聯繫前往檢修之時間，惟均未獲覆，原告遲至99年9 月1 日始由孫玉龍以電子郵件向被告為訴訟之預告（見被證一卷第297 至300 頁）等情，足見原告確有對被告之協力請求置之不理，並拒絕履行協力作為情事，被告前開辯解容屬非虛，是以V2系統縱有運作上之瑕疵，然該瑕疵乃因非可歸責於被告之事由，致未能及時修復，揆諸前引規定及說明，即難認被告有何債務不履行責任可言。至於原告主張另有訴外人即其副總蔡秉成可資聯繫檢修事宜云云（見本院卷㈡第105 頁），惟被告否認之，遍查本件卷證亦無證據證明蔡秉成有何代表原告與被告處理系爭契約履約事宜之相關權限，原告復未提出其他積極證據以實其說，其前開主張殊非可採。
⑷此外，原告主張其因被告未依契約本旨提出給付，而受損害
云云，固據原告陳明其自94年起開始經營線上遊戲，於99年間為開發即時視訊遊戲，始與被告簽立系爭契約，並於99年
8 月5 日花費689 萬元在電視、網路及其他實體通路刊登廣告等情（見本院卷㈠第253 頁），並提出廣告費用單據、98及99年度財務報表為憑（見本院卷㈠第255 至275 頁、第27
7 頁）。惟依歡樂台網頁顯示，即時視訊遊戲僅原告所經營17種線上遊戲之一，且仍正常營運中（見本院卷㈠第229 頁），既原告已如期開台營運迄今，即難認有何營業損失可言，原告復未提出其他積極證據證明受有其他損害，其主張即難採信。
⒋綜上，被告業於99年8 月2 日依雙方合意變更後之契約標的
提出給付，而無債務不履行情事，至於原告主張原告所提出之V2系統仍有瑕疵云云，未據原告舉證以實其說，原告復有拒絕提出協力作為，致被告無從進入原告機房及時檢修情事，自難認本件有何可歸責於被告之債務不履行情事存在。
㈡系爭契約是否經原告合法解除或終止？⒈被告所提出之系爭軟體固因使用許可期限過期，而無法上線
，惟兩造已合意變更系爭契約標的為V2系統，且經被告遵期提出可資商業營運使用之V2系統之事實，業經本院審認如前，是以系爭契約之給付標的性質上係得補正，而無給付不能情事，應堪認定，原告主張依民法第227 條按給付不能之規定行使其權利，係屬無據。又原告不能舉證證明V2系統有何畫面遲延之瑕疵，復有拒絕提出協力作為，使被告進入原告機房檢修情事，亦經本院審認如前，被告自無給付遲延之損害賠償責任可言。故原告主張依民法第227 條、第226 條及
256 條規定，解除系爭買賣契約，於法尚有未合，而不可採，原告請求被告返還買賣價金，並給付懲罰性違約金，即屬無據，本件已無探究爭點㈢㈣之必要，附此敘明。
⒉原告備位主張終止系爭契約，並依民法第263 條準用第260
條規定請求損害賠償云云，惟按終止之意思表示係使契約往後失其效力，而系爭契約之本質為買賣契約，並非繼續性契約，兩造之權利義務關係於被告依契約本旨提出給付經原告受領後，即告圓滿，尚難認原告於受領給付後，有何終止系爭契約之權利，原告主張終止系爭契約亦屬無據。再者，被告依系爭契約固負有保固及瑕疵檢修義務，惟被告因非可歸責於己之事由致不能履行前開義務，已如前述，原告亦未舉證證明有何損害存在，既無損害即無賠償責任可言，故原告備位請求損害賠償，於法亦有未合，不得准許。本件再無探究爭點㈤之必要。
六、綜上所述，原告先位主張依民法第227 條按民法第226 條、第256 條及第259 條規定解除系爭契約，請求被告於原告返還系爭軟體之同時，給付原告1,575,000 元，並依系爭契約第2 條第8 項約定，請求被告給付相當於定金2 倍之懲罰性違約金126 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，係無理由；原告備位主張依民法第263條準用第260 條規定，請求被告賠償損害2,835,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，均予駁回。原告假執行之聲請，因其訴遭駁回而失所附麗，應併駁回之。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 23 日
民事第四庭 法 官 賴文姍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 23 日
書記官 劉甄庭