臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第1463號原 告 李繼明訴訟代理人 黃宏綱律師被 告 鄒佩玲上列當事人間損害賠償事件，本院於民國100 年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告前於民國95年7 月23日以新臺幣（下同）50
0 萬元向訴外人鄭臺珍買受坐落高雄市○○區○○段2551地號、面積69平方公尺，同段2550之3 地號、面積38平方公尺，及其上建物建號3464即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷35之3 號4 層之房屋（下稱系爭房地），被告係受買賣雙方委任辦理簽約及系爭房地所有權移轉登記之代書並受有報酬。而系爭房地之買賣契約第10條載明，系爭房地如有設定抵押權登記者，限於過戶完成3 日以前辦理抵押權塗銷登記，逾期不辦理者，視為違約，一切均由賣方負全部責任，被告既受有報酬並受委任辦理系爭房地之簽約、過戶，為確保系爭房地不因第三人設定抵押權而貶損其交易價值，及將來第三人實行抵押權而有受強制執行之虞，自有於完成過戶前，先行查明系爭房地有無設定抵押權，並告知原告之附隨及保護義務。詎被告竟未查明鄭臺珍已於95年1 月27日提供系爭房地為債權銀行即臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）設定最高限額636 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），並借款520 萬元，致原告付清買賣價金後，遲至98年7 月3 日始知悉系爭房地因積欠台灣銀行貸款本息將遭查封拍賣。原告為避免系爭房地遭拍賣，乃與台灣銀行協議，於100 年2月25日代鄭臺珍清償積欠台灣銀行之房貸410 萬元，以塗銷系爭抵押權登記，並撤銷拍賣程序。原告因被告違反附隨義務，致受有410 萬元之損害。為此依民法第227 條第2 項規定，提起本訴等語，並聲明：被告應給付原告410 萬元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告於95年7 月23日臨時接獲仲介即訴外人魏逢烈通知系爭房地即將斡旋成功，因其配合之代書無法到場，要求被告前往協助簽約，被告並未參與渠等洽商買賣過程僅係依兩造主張製作買賣契約書，而當時魏逢烈向被告陳稱系爭房地實為其所投資，鄭臺珍僅為登記名義所有權人，魏逢烈並將鄭臺珍之印鑑章、印鑑證明書、身份證影本、所有權狀正本交付被告，被告不疑有他乃代為辦理簽約及過戶。被告於兩造簽約當時，即告知原告系爭房地有抵押權設定，並因之於系爭房地買賣契約書第10條為賣方應於過戶完成3 日以前塗銷抵押權登記之記載，被告辦妥登記後，將所有權狀正本、登記謄本等相關資料交給魏逢烈，已完成辦理所有權移轉手續之工作，且被告僅收取由魏逢烈支付之之地政士業務費用9,000 元，魏逢烈收受原告支付之價款後未至銀行將抵押權登記塗銷，私自將價款挪為己用，致銀行查封系爭房地，原告應向魏逢烈請求賠償損害，與被告無關等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於95年7 月23日經魏逢烈之仲介，以500 萬元向登記所
有權人鄭臺珍買受系爭房地，並簽立買賣契約，嗣於同年8月1 日辦畢移轉登記。
㈡被告為辦理系爭房地所有權移轉登記及書寫買賣契約書之代書。
㈢本件買賣契約約定代書費用9,000 元由賣方負擔。
㈣系爭房地於95年1 月27日曾設定最高限額636 萬元之抵押權予臺灣銀行。
㈤本件買賣契約書第10條約定載明：買賣標的物如有設定抵押
權登記者，限於過戶完成三日以前辦理抵押權塗銷登記。逾期不辦理抵押權塗銷登記者，則視為違約，一切均由甲方（即賣方）負全部責任。
㈥系爭房地曾經本院以99年度司執字第128412號強制執行查封拍賣。
㈦原告於100 年2 月25日代為清償鄭臺珍積欠台灣銀行之房貸
410 萬元後，塗銷系爭房地之抵押權設定登記。㈧魏逢烈因本件買賣涉犯詐欺罪嫌，業經本院99年度易字第12
34 號刑事判決判處成立詐欺罪刑確定在案。
四、本院得心證之理由：㈠兩造間有無委任關係存在？⒈稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允
為處理之契約。受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。民法第528 條、第535 條分別定有明文。又民法第106 條規定，代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，為本人與第三人之法律行為。而地政士法第16條規定，地政士得代理申請土地登記事項及代理撰擬不動產契約或協議事項。土地登記規則第26條則規定，土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。準此，地政士乃係民法第106 條規定例外得雙方代理之人。所謂雙方代理，即一人同時代理權利義務相反之雙方，而雙方代理或自己代理之意旨在於避免利益衝突，防範代理人厚已薄人，失其公正立場，以保護本人之利益。故就法理而言，雖經本人之許諾，代理人得為雙方代理，但因雙方之權利義務相反，自難認係三人間成立一共同委任契約，而應認係雙方分別與代理人成立各別之委任契約，只不過兩個委任契約之受任人為同一人而已。
⒉原告於95年7 月23日經由魏逢烈仲介，並由魏逢烈擔任鄭臺
珍之代理人，由被告書寫系爭房地之買賣契約而簽立買賣契約書，並辦理系爭房地之過戶，此為兩造所不爭執。而系爭契約簽訂前，被告並未於仲介、洽商過程中出現，此經證人即原告之父李觀泰於本院審理中結證屬實（本院卷第108 頁），證人即原告之兄李繼輝亦於本院審理中結證稱，簽約時魏逢烈把被告叫出來，出來就開始寫買賣契約等語（本院卷第110 頁）、並於前開詐欺案件偵查庭中證稱，當時被告一直忙著寫買賣契約書，魏逢烈在旁也指示她如何寫等語（見台灣高雄地方法院檢察署98年度他字第5366號卷第70頁），佐以原告亦稱伊當時相信魏逢烈所說系爭買賣契約第10條有關買賣標的物如有設定抵押權登記者，限於過戶完成三日以前辦理抵押權塗銷登記，只是形式上之記載，當時被告也沒有跟伊協調說明等語（本院卷第63頁），則被告辯稱之前未曾參與系爭房地之買賣仲介、洽商過程，係臨時應魏逢烈之要求到場辦理簽約手續，簽約內容是買賣雙方主導等語，足堪信實。而被告雖係受魏逢烈之託到場，但在場雙方均同意由被告代書記載權利義務相反之買賣契約，再買賣契約書第11條有關代書手續費雖約定由賣方負擔，惟被告既同時受權利義務相反之買賣雙方委任簽約並辦理產權之移轉登記，揆諸前揭說明，自應認其與原告及魏逢烈各別成立委任契約。又以被告乃臨時到場簽約並未參與買賣事務之協商而觀，其委任事務之範圍，應限於書寫契約本身之行為及事後之辦理移轉過戶行為。另依契約所載，被告之報酬係由賣方支付，被告亦稱係由魏逢烈支付代書費，原告雖稱係由其簽約金中支付代書費云云，然簽約金係屬賣方得受領之買賣價款，原告支付予賣方後，款項即已屬賣方所有，故被告所受領之報酬自係由賣方一方所支付者，被告並未自原告處受領報酬，是被告與原告間雖有簽約及辦理移轉過戶之委任關係存在，然其既未受有報酬，依首揭法條之規定，其處理委任事務時為與處理自己事務為同一之注意即可。
㈡被告有無違反附隨義務？
原告固主張被告為擬定公平合理之買賣條件，有先查明系爭房地有無設定抵押權及擔保債權額之義務，且系爭抵押權是否塗銷事關賣方有無違約、契約得否解除，被告應於過戶前查明並告知原告云云。惟此為被告所否認。查：
⒈按因不完全給付而生前項以外損害者（超過履行利益之損害
），債務人並得請求賠償，民法第227條第2項定有明文。所謂不完全給付係指債務人提出給付不合債之本旨或債務人違反債之關係上之附隨義務。而附隨義務係指主給付義務外，債之關係發展過程中，依具體情況所產生之照顧、通知、保護、協力及保守秘密等義務，諸如僱主應為受僱人加入勞工保險（照顧義務）；房屋出租人應協力使承租人取得建築執照，以從事必要的修繕（協力義務）；醫生不得洩漏就醫者之隱私（保密義務）等。
⒉被告與原告間就簽署買賣契約及辦理移轉過戶固存有委任關
係，惟就簽署買賣契約而言，被告受任事務僅係單純書寫買賣契約書，已如前述，依其受任內容，被告僅需正確無誤將買賣標的、價金、雙方約定如數記載即已完成其受託事務。被告並未參與買賣契約之洽商，亦非居間之房屋仲介，並無如民法第567 條規定居間人應據實報告訂約事項之義務，買賣契約雙方內部之實際權益關係，或買賣雙方如何履約，並不在被告受任處理事務範圍內，故不論系爭房地有無系爭抵押權之存在，單純書寫書面契約之被告於簽約時本無查明並告知抵押權事項之附隨義務可言。而系爭買賣契約第10條載明，買賣標的物如有設定抵押權登記者，限於過戶完成三日以前辦理抵押權塗銷登記，已就系爭房地若存在抵押權時應負責任之一方有所明訂，而非全然未予記載，則就未參與買賣協商而無從於事前得知雙方如何解決系爭抵押權之被告而言，其既已於買賣契約書上有為此應限期處理、否則由賣方負責之載述，應認已盡與處理自己事務為同一之注意，並無違反委託任務情事。
⒊系爭房地之買賣契約成立後，雙方如何履約，並不在被告受
任處理之事務範圍內，而系爭買賣契約第10條係約定於抵押權逾期未塗銷時由賣方負責，並非約定在未塗銷登記前不得辦理所有權移轉過戶手續，且被告係受託辦理系爭房地之所有權移轉過戶手續，並未同時受託辦理塗銷抵押權登記，而所有權移轉與塗銷抵押權本為獨立之登記事項，目前民間亦多有僅移轉房地所有權而未塗銷抵押權登記者，故系爭房地縱未於移轉所有權時塗銷抵押權，亦未違反常情。被告既不負責監督履約，且如前述，被告因未參與買賣洽商過程，並不知雙方就系爭抵押權究欲如何處理，其於書寫系爭買賣契約第10條之內容時，買賣雙方就此亦未有何表示，原告亦稱魏逢烈當時說這只是形式上之記載等語，況此項約定之違反，客觀上亦不當然會導致原告解約之結果，其可能係因延後塗銷，原告請求賠償或減價，然此均屬契約履行之問題，自難認被告於辦理所有權移轉登記前有查明、通知系爭抵押權是否塗銷之附隨義務。則被告依其受託之任務，於97年7 月26日送交相關資料予稅務機關核定、辦理契稅、增值稅等費用後（參見本院卷第16、17、20頁繳款書所載立契、申報日期），於同年8 月1 日辦畢移轉登記，原告亦坦承已取得系爭房地之所有權狀正本，則於原告收受系爭房地之所有權狀時，被告即已完成履行其代辦產權移轉登記之事務，並無違反委任任務及其附隨義務。至被告完成委任之代辦任務後，雙方債之關係已因委任事務之完成而消滅，被告事後是否通知原告有系爭抵押權之存在，僅為道德上之義務，並無構成不完全給付之債務不履行之可能。
㈢原告請求被告賠償410萬元有無理由？
按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。最高法院48年台上字第481 號著有裁判要旨可參。被告並無違反委任之附隨義務，已如前述，則原告縱因系爭抵押權之存在而受有410 萬元之損失，然被告既無可受歸責之責任原因事實存在，原告對之請求賠償，自無理由。
五、綜上，原告依民法第227 條第2 項請求被告賠償410 萬元，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附，應併予駁回。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐予一一論列，併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 11 日
民事第五庭法 官 郭宜芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 11 日
書記官 何秀玲